關於習慣國際法，下列敘述何者錯誤？

本題考點

習慣國際法的成立要件，以及它在適用範圍上可能出現的變體。

正解理由

習慣國際法的成立，通說要求兩個要件：客觀上有一般的國家實踐，主觀上各國出於法之確信而為之。所謂一般，指的是實踐在相關國家之間具有足夠的一致性與代表性，並不等於必須涵蓋多數國家。國際法上長期承認區域習慣法，甚至承認僅存在於兩個國家之間的地方性習慣，只要兩國之間的長期慣行伴隨法之確信，即可對該兩國產生拘束力。(A) 主張習慣國際法必須經多國普遍且重複實踐、不能僅存於兩國之間，把一般性誤解為普遍性，本題要選錯誤者，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   習慣國際法容有區域習慣與兩國之間的地方性習慣，並非必須多國普遍實踐，敘述錯誤。

2. (B)

   一國自始並持續反對某項慣行者，該習慣形成後對其不生拘束力，此即持續反對者的地位，敘述正確。

3. (C)

   國家的聲明、抗議與新聞稿都是國家意思的外部表現，得作為判斷有無法之確信的證據，敘述正確。

4. (D)

   習慣國際法經編纂而寫入條約者所在多有，成文化之後條約與習慣兩種法源並存而各自運作，對非締約國仍以習慣為拘束力來源，敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一，先確認習慣國際法的兩個要件：一般實踐與法之確信。
2. 要件二，再檢視一般實踐的判準是質的一致性而非量的普遍性。
3. 要件三，(A) 把量的門檻寫死，與國際法上承認地方性習慣的實踐不符。

記憶點

一、本題的法源位置。習慣國際法的成立要件與效力範圍，其依據為國際法院規約所列的法源條款與國際法院的判例，並不在我國國內法的條文之中，本題的決定性依據因此落在國際公法的文本與實務。

二、兩個要件的內涵。國家實踐包括立法、行政與司法行為、外交往來、投票行為與條約締結等；法之確信則指國家從事該行為時，認為自己是在履行一項法律義務，而不僅是禮讓或方便。缺少法之確信的重複行為只是國際禮讓，不生法律拘束力。

三、一般性的判斷方法。國際法院在判斷實踐是否一般時，重視的是利益特別相關國家的態度與實踐的一致程度，而非單純的國家數目。這使得同一項規則可能在全球層次尚未成立，卻已在某個區域或某兩國之間成立。

四、地方性習慣的意義。兩國之間的長期慣行如果伴隨法之確信，可以在該兩國之間形成拘束力，這一點在國際法院關於通行權的判決中已獲確認。它的存在正好推翻 (A) 所設的門檻，也是本題的核心。

五、持續反對者。一國若自習慣形成之初即明確、一貫地反對，該習慣對其不生效力。這個原則的作用是調和習慣國際法的普遍性與國家同意原則，但它要求反對必須自始並持續，事後才反對者不受保護。

六、成文化與並存。許多習慣規則後來被編纂成條約，例如條約法、外交關係與海洋法領域。成文化不會使原有的習慣消滅，對非締約國而言，習慣仍然是拘束力的來源，這正是 (D) 敘述正確的理由，也與下一題的考點相通。

七、證據的形式。判斷有無法之確信時，可資參考的材料相當廣泛：官方聲明、外交照會、抗議、新聞稿、國內立法與判決、在國際組織中的投票與說明，都可能被援引。(C) 所列的三種材料正屬於此，這也提醒考生不要把證據限縮在正式的條約文件。

八、與強行法的關係。習慣國際法中有一小部分被承認為強行法，具有不得以條約排除的效力；一般的習慣規則則沒有這層效力，可以被後來的條約在締約國之間排除。把一般習慣與強行法分開，是這一族題目的另一個常見層次。

九、答題訣竅。遇到習慣國際法的題目，先把兩個要件寫在旁邊，再逐項檢查選項是在講實踐、在講法之確信，還是在講適用範圍。把這三個層次分開，選項之間的差異就會浮現。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。