下列何種情形，檢察官不得逕依職權指定代行告訴人？

本題考點

指定代行告訴人的法定要件，以及法定代理人為被告時的獨立告訴規定。

正解理由

《刑事訴訟法》第 236 條第 1 項規定：「告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人。」其前提是根本無人可告訴或有告訴權人不能行使。被害人年僅 16 歲而其法定代理人為被告時，另有《刑事訴訟法》第 235 條規定：「被害人之法定代理人為被告或該法定代理人之配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬為被告者，被害人之直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬得獨立告訴。

」既有得獨立告訴之人，且被害人本人依《刑事訴訟法》第 232 條規定：「犯罪之被害人，得為告訴。」亦得自行告訴，即不符合指定代行告訴人的要件。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   不得指定。被害人本人得依《刑事訴訟法》第 232 條自行告訴，且依同法第 235 條另有得獨立告訴之人，並無無人可告訴的情形。

2. (B)

   得指定。得為告訴之人心神喪失即屬《刑事訴訟法》第 236 條第 1 項所稱不能行使告訴權，且無其他得為告訴之人。

3. (C)

   得指定。被害人死亡且無其他得為告訴之人，該當《刑事訴訟法》第 236 條第 1 項所稱無得為告訴之人。

4. (D)

   得指定。得為告訴之人失蹤而無法於告訴期間內尋獲，屬《刑事訴訟法》第 236 條第 1 項所稱不能行使告訴權，且無其他得為告訴之人。

涵攝步驟

1. 要件一問是否告訴乃論之罪；
2. 要件二問有無得為告訴之人；
3. 要件三問該人能否行使告訴權。
4. 四個選項中只有 (A) 在第二個要件即被排除。

記憶點

《刑事訴訟法》第 236 條第 1 項的兩個並列事由要分清楚：無得為告訴之人，指的是客觀上不存在具告訴權的人；得為告訴之人不能行使告訴權，指的是人存在但事實上無法行使。前者如選項 (C)，後者如選項 (B) 與 (D)。兩者都要求沒有其他替代的告訴權人，這是題目在每個選項末尾都寫上且無其他得為告訴之人的原因。

要件拆解上，還要注意本條的適用範圍限於告訴乃論之罪。非告訴乃論之罪的告訴只是偵查發動的原因，欠缺告訴並不影響追訴，自然沒有指定代行告訴人的必要。

《刑事訴訟法》第 235 條的設計，是為了避免法定代理人與被害人的利害衝突使告訴權形同虛設。其擴張的對象是被害人的旁系血親、姻親與家長家屬，讓這些人取得獨立的告訴權。獨立告訴的意義在於，其行使不受被害人或法定代理人意思的拘束。與之並列的是同法第 233 條第 1 項規定：「被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。」兩條都用獨立告訴這個概念，但前提事實不同：《刑事訴訟法》第 233 條是常態下的擴張，同法第 235 條是利害衝突下的替補。

另一個常被忽略的是被害人本人的告訴能力。《刑事訴訟法》第 232 條並未設年齡門檻，實務上只要求被害人具有事實上的意思能力，能理解告訴的意義即可，並不以民法上的行為能力為準。16 歲的被害人通常已具備此種能力，這是選項 (A) 被排除的另一個理由。

與代行告訴相關的還有《刑事訴訟法》第 236 條之 2 規定：「前條及第二百七十一條之一之規定，於指定代行告訴人不適用之。」可知代行告訴人不得再委任代理人，也不適用告訴人於審判中委任代理人到場的規定，其地位是由檢察官所賦予的程序上代行者。

同一考點的其他考法，常見的是把被害人改為幼童、或把法定代理人改為與被告有姻親關係之人，測驗《刑事訴訟法》第 235 條的親屬範圍。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。