檢察官認定甲以脅迫使人施用安非他命，涉毒品危害防制條例第 6 條第 2 項以脅迫使人施用第二級毒品罪嫌，提起公訴，第一審於辯論終結後，合議庭評議時，始一致認定甲實係轉讓安非他命予他人施用，雖未曾向甲諭知變更起訴法條，仍改論處藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪。檢察官以甲既經認無公訴意旨所指脅迫使人施用安非他命之行為，第一審未為無罪諭知，自屬違法，提起上訴，第二審向甲告知其除起訴書所載罪嫌，併涉藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪，審理後，亦認甲確有轉讓禁藥之犯行，則第二審應如何處理？

本題考點

變更起訴法條的告知義務，第二審對第一審程序瑕疵的處理，以及上訴無理由的駁回。

正解理由

《刑事訴訟法》第 300 條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」第一審就同一犯罪事實變更法條而論處轉讓禁藥罪，於實體法上並無不當；其未事先諭知變更後罪名固屬程序上的瑕疵，但第二審已向甲告知其併涉轉讓禁藥罪，甲的防禦權已獲補正，該瑕疵於判決結果不生影響。第一審認事、用法及量刑既無不當，即應依《刑事訴訟法》第 368 條規定：「第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。」駁回上訴。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。駁回上訴的理由在於第一審認事用法量刑並無不當，而非因所適用法條之法定刑較輕、對被告無不利；以刑度輕重作為駁回依據，並非《刑事訴訟法》第 368 條所定之判準。

2. (B)

   正確。第一審的認定與適用法律並無違誤，程序瑕疵已於第二審補正，上訴為無理由，依《刑事訴訟法》第 368 條應以判決駁回。

3. (C)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 369 條第 1 項但書規定：「但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」本件原審已為實體判決，不在其列。

4. (D)

   錯誤。起訴的脅迫使人施用毒品事實與轉讓禁藥事實屬同一案件範圍，法院變更法條後即已就全部起訴事實為裁判，無須就公訴意旨所指脅迫行為另為無罪諭知；《刑事訴訟法》第 301 條第 1 項所定之無罪判決，係針對獨立的犯罪事實而言。

涵攝步驟

1. 要件一問變更法條是否合法，答案是同一犯罪事實內得變更；
2. 要件二問未告知的瑕疵是否已補正，第二審已告知；
3. 要件三問上訴有無理由，答案否定，故駁回。

記憶點

《刑事訴訟法》第 300 條的核心限制是就起訴之犯罪事實六個字。變更法條只能在同一犯罪事實的範圍內進行，不能藉此把未經起訴的事實納入審判；反過來說，只要仍在同一犯罪事實內，法院有義務適用其認為正確的法條，不受檢察官所引法條的拘束。本題檢察官起訴的是以脅迫使人施用第二級毒品，法院認定的是轉讓安非他命予他人施用，兩者指向同一被告、同一時空的同一批行為，屬同一犯罪事實。

未諭知變更罪名的程序瑕疵，其性質是對被告防禦權的侵害。第二審依《刑事訴訟法》第 364 條規定：「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」而得踐行告知程序；本題第二審既已向甲告知其併涉轉讓禁藥罪，並經審理認定犯行屬實，防禦權的欠缺即已治癒。本題的分辨點不在條文字面，而在實務見解對程序瑕疵可否於上訴審補正的態度。

關於是否應另為無罪諭知，關鍵在於審判對象的單一性。檢察官起訴的脅迫使人施用毒品與法院認定的轉讓禁藥，若被評價為同一犯罪事實，則法院已就全部審判對象作成判決，主文中只會出現一個罪名，不生一部有罪一部無罪的問題；若被評價為數個獨立的犯罪事實，才有就未能證明的部分另為無罪諭知的必要。選項 (D) 正是把單一性拆解成數事實，因而得出錯誤結論。

上訴審的處理方式，《刑事訴訟法》第 368 條與第 369 條第 1 項構成一組完整的選擇：無理由則駁回，有理由或原判不當違法則撤銷自為判決，例外才發回。發回的三種情形都與原審未進入實體審理有關，因為此時若由第二審自為實體判決，被告將喪失一個審級的利益。本題原審已為實體判決，不在其列。

同一考點的其他考法，常見的是把第二審也未告知罪名的情形拿來考，此時瑕疵未經補正，處理方式即與本題相反。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。