關於證據保全程序，下列敘述，何者正確？

本題考點

證據保全事由、保全期日協議之效力及證人再訊問。

正解理由

《民事訴訟法》第 376 條之 1 第 1 項規定：「本案尚未繫屬者，於保全證據程序期日到場之兩造，就訴訟標的、事實、證據或其他事項成立協議時，法院應將其協議記明筆錄。」兩造委由專家就爭執事實提出判斷意見，屬就事實或證據成立之協議。惟該項只課予法院記明筆錄之義務，未見效力文字；(D) 所稱該意見拘束法院之事實認定，非出自條文字面，而是學理上證據契約的推導：該事實既屬當事人得處分之範圍，兩造既合意委由專家判斷，法院即應以之為認定基礎。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《民事訴訟法》第 375 條之 1 規定：「當事人就已於保全證據程序訊問之證人，於言詞辯論程序中聲請再為訊問時，法院應為訊問。但法院認為不必要者，不在此限。」原則上應為訊問，非不得聲請。

2. (B)

   錯誤。《民事訴訟法》第 376 條之 1 第 2 項規定：「前項協議係就訴訟標的成立者，法院並應將協議之法律關係及爭議情形記明筆錄。依其協議之內容，當事人應為一定之給付者，得為執行名義。」得為執行名義，非僅民法上和解之效力。

3. (C)

   錯誤。《民事訴訟法》第 368 條第 1 項規定：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」除滅失或礙難使用之虞外，尚有他造同意及確定現狀。

4. (D)

   正確。理由如前述。

涵攝步驟

1. 要件一，兩造於保全期日到場；
2. 要件二，就爭執事實成立委由專家判斷之協議；
3. 要件三，該協議依《民事訴訟法》第 376 條之 1 第 1 項記明筆錄；
4. 其拘束法院之效力係推導而來，非該項明文。

記憶點

一、證據保全的三種事由。《民事訴訟法》第 368 條第 1 項把保全事由並列為三組：證據有滅失或礙難使用之虞、經他造同意、就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要。第三組是所謂鑑定性保全，其功能不在防止證據滅失，而在固定現狀以促成紛爭解決，(C) 之所以錯，正是因為它只讀到第一組。《民事訴訟法》第 368 條第 2 項規定：「前項證據保全，應適用本節有關調查證據方法之規定。」

二、程序保障。《民事訴訟法》第 373 條第 1 項規定：「調查證據期日，應通知聲請人，除有急迫或有礙證據保全情形外，並應於期日前送達聲請書狀或筆錄及裁定於他造當事人而通知之。」《民事訴訟法》第 374 條第 1 項規定：「他造當事人不明或調查證據期日不及通知他造者，法院因保護該當事人關於調查證據之權利，得為選任特別代理人。」兩造均到場，正是保全期日得以成立協議的前提，這也是本題事實設定為兩造到場的原因。

三、協議的兩種強度。《民事訴訟法》第 376 條之 1 第 1 項以「本案尚未繫屬者」為前提，處理一般事項的協議，而其效果只有一個：法院應將協議記明筆錄；第 2 項則另就訴訟標的的協議加碼，明定當事人應為一定給付者得為執行名義。兩項並列可以看出，立法者只在訴訟標的協議這一層把效力寫出來，一般事項協議的效力如何，條文是留白的。本題 (B) 把訴訟標的之協議降格為民法上和解，方向恰恰相反。又題幹並未交代本案是否已繫屬，第 1 項的這個前提在作答時是被默示帶過的。

四、要件拆解與陷阱。本題最大的陷阱在 (A)。保全程序中的訊問已經完成，容易讓人以為證據已定、無庸重複；但《民事訴訟法》第 375 條之 1 的原則是應為訊問，僅在法院認為不必要時例外免除。條文的原則與例外一旦讀反，答案就跟著反。

五、實務見解的位置。本題 (D) 所述由專家提出判斷意見並拘束法院，屬學理上所稱之證據契約或仲裁鑑定契約，條文並未以此名稱明文規定。與之最接近的明文是《民事訴訟法》第 270 條之 1 第 3 項規定：「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」但該項所拘束者仍是當事人，不是法院。(D) 的拘束力因而是推導出來的，分辨點不在條文字面，而在對當事人程序處分權範圍的理解。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。