甲犯竊盜及強盜二罪，竊盜罪受有期徒刑 8 月的宣告確定，並已執行完畢。嗣後，裁判確定前所犯的強盜罪，經判處有期徒刑 7 年確定。試問定執行刑處置方式，下列敘述，何者正確？

本題考點

《中華民國刑法》第 53 條數罪併罰有二裁判以上時應定應執行之刑，以及第 51 條第 5 款所定的上下限。

正解理由

《中華民國刑法》第 50 條第 1 項本文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」甲的強盜罪是在竊盜罪裁判確定前所犯，二罪合於併合處罰。《中華民國刑法》第 53 條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」二罪既已分別判決確定，即應改定應執行之刑。《中華民國刑法》第 51 條第 5 款規定：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」各刑中之最長期為 7 年，應執行之刑因而不得低於 7 年。至於已執行完畢的 8 月，依實務見解於執行時扣除。故選 CD。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤。《中華民國刑法》第 53 條的文字並未以其中一罪之刑是否執行完畢為適用條件，竊盜罪之刑縱已執行完畢，仍應合併改定應執行之刑。

2. (B)

   敘述錯誤。定應執行之刑的依據是《中華民國刑法》第 51 條第 5 款所定的上下限，本選項把已執行部分的扣除放進定刑程序。

3. (C)

   敘述正確。依《中華民國刑法》第 53 條改定應執行之刑，已執行部分留待執行階段扣除，正是定刑與執行兩個階段的分工。

4. (D)

   敘述正確。依《中華民國刑法》第 51 條第 5 款，應執行之刑於各刑中之最長期以上定之，強盜罪的 7 年為最長期，故不得低於 7 年。

5. (E)

   敘述錯誤。本選項逕自以強盜罪之刑扣除 8 月得出 6 年 4 月，未依《中華民國刑法》第 53 條改定應執行之刑。

涵攝步驟

1. 要件一是裁判確定前犯數罪，二罪該當；
2. 要件二是有二裁判以上，二罪分別確定；
3. 要件三是依《中華民國刑法》第 51 條第 5 款定其刑期，下限 7 年、上限 7 年 8 月。

記憶點

《中華民國刑法》第 50 條第 1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」本題甲所受宣告分別是有期徒刑 8 月與 7 年，都不是六月以下之刑，但書所列的四種情形都沒有出現，回到本文的併合處罰。

接著看程序面。《刑事訴訟法》第 477 條第 1 項規定：「依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」由此可知，二裁判以上的定刑不是由法院自行發動，而是由檢察官聲請裁定；至於選項 (A) 所稱毋須重定執行刑為什麼站不住腳，理由不在這一條，而在《中華民國刑法》第 53 條本身並未把是否執行完畢寫進適用條件。《刑事訴訟法》該次修正另有定於 107 年 1 月 1 日始行施行的部分，讀者查閱條文時宜留意各條的施行日期。

要件拆解上，《中華民國刑法》第 51 條第 5 款設定的是一組外部界限：下限是各刑中之最長期，上限是各刑合併之刑期，並以三十年為絕對上限。本題下限 7 年、上限 7 年 8 月，法院在這個區間內裁量。命題者把竊盜罪設計成已執行完畢，就是要測驗考生會不會把執行階段的扣除誤植到定刑階段，選項 (B) 與 (E) 都是這個陷阱的變形。

與本條體例相近的是《中華民國刑法》第 52 條規定：「數罪併罰，於裁判確定後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷。」該條處理的是餘罪的處斷，與第 53 條處理二裁判以上的定刑並列，兩者的適用前提不同。同一考點的其他考法，常見的是把其中一罪設計成得易科罰金之罪，測驗《中華民國刑法》第 50 條第 1 項但書各款的操作。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。