甲、乙、丙三人為珠寶公司同事，相約竊取公司保險櫃內的鑽石。甲負責偷取，乙、丙在外接應。得手後，於離去時被捕。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

共同正犯的行為分擔、竊盜既遂的判斷與結夥三人以上加重竊盜，題目問的是敘述錯誤者。

正解理由

《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」乙、丙與甲相約竊取鑽石並在外接應，依實務見解除犯意聯絡外還有行為分擔，屬實行共同正犯，而非未參與實行的共謀共同正犯，(A) 的敘述因而錯誤。《中華民國刑法》第 320 條第 1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」甲已將鑽石移入自己實力支配之下，竊盜行為既遂，(C) 稱成立未遂罪，敘述錯誤。乙、丙依題示在外接應，(E) 稱其未出現在犯罪現場而不成立犯罪，與《中華民國刑法》第 28 條不合，敘述亦錯誤。故選 ACE。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤。共謀共同正犯依實務見解指參與犯罪謀議而未分擔實行行為者，乙、丙除參與謀議外並在外接應，已有行為分擔。

2. (B)

   敘述正確。甲已著手實行竊取行為，乙、丙依實務見解與之有犯意聯絡及行為分擔，依《中華民國刑法》第 28 條成立共同正犯。

3. (C)

   敘述錯誤。甲已竊得鑽石，依《中華民國刑法》第 320 條第 1 項，竊取他人動產的行為已完成，並非《中華民國刑法》第 25 條第 1 項所稱已著手而不遂的未遂犯。

4. (D)

   敘述正確。《中華民國刑法》第 321 條所列第 4 款情形為：「四、結夥三人以上而犯之者。」甲、乙、丙三人結夥竊取鑽石，該當此款。

5. (E)

   敘述錯誤。《中華民國刑法》第 28 條的文字是二人以上共同實行犯罪之行為者皆為正犯，並未把出現在犯罪現場列為要件。

記憶點

本題把四個相互牽連的概念放進同一道複選題。首先是共同正犯的成立。《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」該條所稱共同實行，實務與學說據以討論共謀共同正犯的定位。依實務見解，僅參與謀議而未分擔任何實行行為者，仍可能論以共同正犯，這就是共謀共同正犯；反之，本題乙、丙在外接應，已經分擔了構成要件以外的行為，直接落在行為分擔的類型，選項 (A) 的錯誤就在把有行為分擔的人硬歸入共謀類型。

其次是既遂與未遂。《中華民國刑法》第 25 條第 1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」竊盜的既遂時點，依實務見解採取的是行為人是否已破壞他人持有並建立自己持有的標準；本題甲已取得鑽石，三人於離去時才被捕，既遂在被捕之前就完成了，選項 (C) 因此錯誤。《中華民國刑法》第 320 條第 3 項規定：「前二項之未遂犯罰之。」未遂的處罰另有明文，但本題事實用不到。

第三是加重竊盜。《中華民國刑法》第 321 條第 1 項柱句規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：」該項第 4 款所定的結夥三人以上，是本題甲、乙、丙三人共同行竊的直接對應，選項 (D) 因而正確。

最後是選項 (E) 的現場要求。共同正犯的成立要件見《中華民國刑法》第 28 條，該條文字並未把在場列為要件，所以縱使依選項所設定的乙、丙未出現在犯罪現場，也不因此排除共同正犯的成立。同一考點的其他考法，常見的是把接應者改成純粹提供工具的人，測驗共同正犯與幫助犯的界線；或把行竊的人數改成兩人而由第三人在遠處把風，測驗結夥三人以上的計算方式；也有把得手後隨即被捕的情節改成尚未取得財物就被發現，回頭測驗既遂與未遂的分界。作答這一類題目時，先固定三個問題的順序：有沒有共同正犯、既遂還是未遂、有沒有加重事由，順序一亂就容易被選項的排列誤導。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。