甲、乙父子二人感情不睦，經常口角，乙竟與其友人丙謀議共同竊取甲所有的古董賤售牟利，經甲報警循線查獲乙、丙共同竊盜犯行。下列敘述，何者正確？

本題考點

親屬相盜的告訴乃論性質，以及告訴主觀不可分與撤回告訴在共犯間的效力。

正解理由

《中華民國刑法》第 320 條第 1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」乙為甲之子，二人為直系血親，依刑法關於親屬相盜的規定，此部分為告訴乃論之罪；丙與甲無此親屬關係，其竊盜罪非告訴乃論。《刑事訴訟法》第 238 條第 1 項規定：「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。」甲對乙的告訴因而得於審理中撤回；

丙部分既非告訴乃論之罪，告訴並非追訴條件，也就沒有撤回可言。乙部分未經告訴時，追訴條件即有欠缺，縱經起訴，法院亦應依《刑事訴訟法》第 303 條第 3 款諭知不受理之判決。故選 CDE。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤。甲僅對丙告訴時，乙所犯告訴乃論之罪未經告訴，追訴條件欠缺，縱經起訴，法院依《刑事訴訟法》第 303 條第 3 款仍應諭知不受理。

2. (B)

   敘述錯誤。理由同 (A)，乙部分既未經告訴，法院自不得判決乙的竊盜罪刑。

3. (C)

   敘述正確。乙所犯為告訴乃論之罪，依《刑事訴訟法》第 238 條第 1 項，甲得於第一審辯論終結前撤回對乙的告訴。

4. (D)

   敘述正確。丙所犯竊盜罪非告訴乃論，甲對丙的告訴不是追訴條件，無從撤回。

5. (E)

   敘述正確。甲僅對乙告訴時，乙部分的追訴條件已具備，丙部分本不待告訴，檢察官得起訴乙、丙二人。

涵攝步驟

1. 先分兩條線：乙對甲是直系血親，其竊盜為告訴乃論；
2. 丙對甲無親屬關係，其竊盜非告訴乃論。
3. 再套告訴與撤回的規定：乙部分適用《刑事訴訟法》第 238 條第 1 項與第 303 條第 3 款，丙部分則不受告訴有無的影響。

記憶點

本題的骨幹是一個身分關係造成的分流：同一次竊盜，乙因為與被害人甲有直系血親關係而落入告訴乃論，丙則是一般的非告訴乃論之罪。兩條線分開之後，後面所有選項都可以逐一處理。

《刑事訴訟法》第 239 條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」這就是告訴的主觀不可分。要注意該條本文的射程限於告訴乃論之罪：丙所犯既非告訴乃論之罪，甲對乙告訴或撤回告訴的效力，本來就不會透過該條擴張到丙身上，反過來甲對丙的表示也不能替代乙部分所需的告訴。命題者把 (A)、(E) 設計成方向相反的兩個情境，考的正是這一點。

追訴條件欠缺的效果，見《刑事訴訟法》第 303 條柱句規定：「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：」以及《刑事訴訟法》第 303 條第 3 款規定：「三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。」乙部分未經告訴而遭起訴時，法院應諭知不受理，這是選項 (A)、(B) 站不住腳的理由。

撤回的時點與效果，見《刑事訴訟法》第 238 條第 2 項規定：「撤回告訴之人，不得再行告訴。」與第 1 項的第一審辯論終結前合併觀察，可知撤回告訴是一次性的處分。選項 (C) 落在第 1 項的時間範圍內，選項 (D) 則是因為丙部分根本不存在可撤回的告訴。

《刑事訴訟法》該次修正另有定於 107 年 1 月 1 日始行施行的部分，讀者查閱條文時宜留意各條的施行日期。同一考點的其他考法，常見的是把父子關係改成同財共居的親屬，或把竊盜改成其他同樣設有親屬相盜準用規定的財產犯罪；也常把撤回的時點設計在第二審，測驗第一審辯論終結前這個時間界限。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。