甲將自己所有 A 地向乙銀行設定抵押權以擔保借款，嗣後甲又將 A 地出租予丙，並設定 20 年期限之地上權予丙。丙則在 A 地上興建 B 屋，且將 A 地一部分出借予丁設置停車場。在地上權存續期間內，甲因還款期限屆至無力償還，遭乙銀行實行抵押權查封拍賣 A 地。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

抵押權設定後成立的用益權得否除去或終止，以及地上權人所建建築物的併付拍賣。

正解理由

《民法》第 877 條第 2 項規定：「前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」丙是抵押權設定後取得地上權之權利人，B 屋是丙在 A 地上興建的建築物，正合於該項準用併付拍賣之情形，本項與之相反，為錯誤敘述，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   丙之地上權設定於乙銀行之抵押權之後，《民法》第 866 條第 2 項規定：「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」依該項法院得除去該地上權後拍賣，本項正確。

2. (B)

   甲於設定抵押權後將 A 地出租予丙，依《民法》第 866 條第 2 項，法院得於實行抵押權受有影響時終止該租賃關係後拍賣之，本項正確。

3. (C)

   依《民法》第 877 條第 2 項，抵押之不動產上有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用併付拍賣之規定；B 屋為地上權人丙所建，本項稱不得併付拍賣，錯誤，為本題答案。

4. (D)

   丁借用 A 地一部分設置停車場，係經地上權人丙同意而來，附麗於丙之地上權。而丙之地上權是甲於設定抵押權後所設定，依《民法》第 866 條第 2 項，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該地上權後拍賣之，丁據以使用 A 地的基礎亦不復存在，本項非本題所指之錯誤敘述。

涵攝步驟

1. 要件一，抵押權設定在先→甲將 A 地向乙銀行設定抵押權；
2. 要件二，設定後成立之權利→甲將 A 地出租予丙並設定地上權予丙；
3. 要件三，實行→乙銀行查封拍賣 A 地；
4. 效果，依《民法》第 877 條第 2 項得將 B 屋併付拍賣。

記憶點

要件拆解

《民法》第 866 條分三項，層層擴張。第 1 項本文承認抵押人在設定抵押權後仍得就同一不動產設定用益物權或成立租賃關係，但書則聲明抵押權不因此而受影響。第 2 項是核心：抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。第 3 項再把射程擴及不動產所有人於設定抵押權後成立之第 1 項以外之權利，例如由所有人自己成立的使用借貸。三項合看，立法者一方面尊重抵押人對不動產的利用權能，另一方面確保抵押權的交換價值不被後來的用益關係稀釋。

條文對照

併付拍賣的規定在《民法》第 877 條。《民法》第 877 條第 1 項規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」該項原本針對的是土地所有人自己營造的建築物；《民法》第 877 條第 2 項再把它準用到《民法》第 866 條第 2 項及第 3 項的情形，涵蓋該權利人或經其同意使用之人所建的建築物。本題 B 屋是地上權人丙所建，正落在第 2 項的準用範圍。要注意但書的保留：抵押權人對建築物之價金無優先受清償之權，併付拍賣的目的在於避免土地與建築物分屬不同人而降低拍賣價值，不是讓抵押權人多受償一份。

易混淆之處

選項 (C) 的措辭以免侵害丙之所有權作為理由，聽起來很有道理，卻與條文相反。併付拍賣並未剝奪丙的權利：B 屋的價金仍歸丙，抵押權人對該價金無優先受償權。命題者用一個看似保護第三人的理由包裝錯誤答案，是這一題最需要警覺的地方。另外要區分的是除去與終止：對物權用除去，對租賃或使用借貸這類債之關係則用終止，條文的用語相當精確。

其他考法

同一考點常改問：抵押權設定前即已存在的租賃關係可否除去、除去地上權後承租人或地上權人的救濟，以及土地與建築物同屬一人時的法定地上權。作答順序固定為：先比較設定的先後，再看抵押權的實行是否受影響，最後才決定除去、終止或併付拍賣。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。