民法規定，未使相同性別2人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，依司法院釋字第748號解釋，下列敘述何者錯誤？

本題考點

司法院釋字第748號解釋就同性二人結合關係所採取的違憲理由與審查標準。

正解理由

本題的分辨點在司法院釋字第748號解釋的意旨，條文本身未直接規定。該號解釋認為，民法親屬編婚姻章未使相同性別二人得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內牴觸憲法所保障之婚姻自由與平等權。就審查標準，該號解釋指出以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，而不是最嚴格之審查標準。本題問的是何者錯誤，四個選項中把審查標準拉高到最嚴格的那一項，與該號解釋所述不合。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   該號解釋認為現行法就同性二人之永久結合關係欠缺規範，屬立法上之重大瑕疵，牴觸憲法保障之婚姻自由，本項與解釋意旨相符，並非錯誤選項。

2. (B)

   該號解釋明白將以何種形式達成婚姻自由之平等保護一事，留給立法機關裁量，屬立法形成之範圍，本項並非錯誤選項。

3. (C)

   該號解釋將婚姻自由定位為攸關人格健全發展與人性尊嚴維護之重要基本權，本項並非錯誤選項。

4. (D)

   該號解釋就以性傾向為分類標準之差別待遇，採取較為嚴格之審查標準，本項寫成應受最嚴格之審查，與解釋意旨不符，本項為錯誤選項。

涵攝步驟

1. 先定爭點：欠缺同性結合關係之規範，涉及婚姻自由與平等權兩條線；
2. 再定審查密度：性傾向屬難以改變之個人特徵且屬孤立少數，該號解釋因而拉高審查密度，但停在較為嚴格而非最嚴格；
3. 最後對照選項，找出把密度寫過頭的那一項。

記憶點

一、本題的分辨點不在條文字面，而在司法院釋字第748號解釋自己的用語。該號解釋處理的是現行婚姻規範未使相同性別二人得成立永久結合關係這件事，其違憲理由與所採取的審查標準都要回到解釋本身的論證去讀，逐字的條文對照幫不上忙。

二、要件拆解。該號解釋的論證分成兩組並行的理由。第一組是婚姻自由：解釋將適婚二人是否結婚、與何人結婚的自主決定，定位為攸關人格健全發展與人性尊嚴維護之重要基本權，並指出現行法未使同性二人得成立永久結合關係，構成立法上的重大瑕疵。第二組是平等權：解釋以性傾向作為分類標準，考量性傾向屬難以改變之個人特徵，且同性性傾向者長期處於孤立而欠缺政治上自我保護能力的少數地位，因而提高審查密度。本題的陷阱正設在第二組的密度用語上。

三、審查密度的層級對照。我國司法院解釋在平等權審查上大致區分寬鬆審查、中度審查與較為嚴格審查等不同密度；最嚴格審查在我國解釋實務中並非常見用語，而本題的選項刻意把用語推到最高一級，考的就是有沒有讀到解釋原文的用字。並列而不下方向判斷地說，婚姻自由與平等權在該號解釋中各自獨立成立違憲結論，兩者並非替代關係。

四、立法形成空間。該號解釋在主文中把達成平等保護的形式留給立法機關，並定有二年的履行期限，逾期未完成修法者，同性二人得依現行婚姻章規定辦理登記。這一段常被改寫成選項，用來測驗考生是否分得清違憲宣告與立法形成的界線。

五、同一考點的其他考法。命題者常拿婚姻自由與平等權何者為該號解釋的主要理由來設問，或把履行期限、過渡效力抽出來考。本題結論須依司法院解釋的用語判斷，此一分辨點的依據為司法院釋字第748號解釋的意旨。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。