關於訴訟行為，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

特別代理人之權限、和解之效力、撤回上訴之效果與附帶上訴之時點。

正解理由

《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」《民事訴訟法》第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」撤回上訴之效果是上訴權喪失、第一審判決確定，並非視同未起訴。視同未起訴者是撤回訴，《民事訴訟法》第 263 條第 1 項本文規定：「訴經撤回者，視同未起訴。」選項 (C) 把撤回上訴的效果寫成撤回訴的效果，敘述錯誤。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   正確。《民事訴訟法》第 51 條第 4 項規定：「特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。」撤銷自認不在本項但書所列之行為內。

2. (B)

   正確。依《民事訴訟法》第 70 條第 1 項但書，和解須受特別委任始得為之，甲既受特別委任而於期日成立和解，《民事訴訟法》第 380 條第 1 項規定：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」乙事後具狀表明不同意，不影響已成立之和解（訴訟代理人有二人以上時之單獨代理，其規定詳見《民事訴訟法》相關規定）。

3. (C)

   錯誤。理由如上。

4. (D)

   正確。《民事訴訟法》第 460 條第 1 項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」

涵攝步驟

1. 要件一，於終局判決前撤回上訴→ 敗訴原告於第二審終局判決前撤回上訴；
2. 要件二，被上訴人已為附帶上訴→ 依《民事訴訟法》第 459 條第 1 項但書應得其同意；
3. 效果→ 依同條第 3 項喪失上訴權，而非視同未起訴。

記憶點

一、撤回訴與撤回上訴的分野。《民事訴訟法》第 262 條第 1 項規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」《民事訴訟法》第 263 條第 1 項規定：「訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。」撤回訴是把整個訴訟關係抽掉，訴訟繫屬溯及消滅。相對地，《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」《民事訴訟法》第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」撤回上訴不動第一審的訴訟繫屬與判決，只是放棄上訴這一層救濟，結果是原判決確定。兩者的相同處只有那個同意的但書，考題正是拿這一點來製造混淆。

二、附帶上訴的時點與復活。《民事訴訟法》第 460 條第 1 項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」第 2 項是本考點最容易被忽略的一項：曾經撤回上訴的人，仍然可以在他造上訴所開啟的第二審程序中提起附帶上訴。這與《民事訴訟法》第 459 條第 3 項的喪失上訴權並不衝突，因為附帶上訴依附於他造的上訴而存在，並非獨立行使上訴權。

三、代理權限的三層限制。《民事訴訟法》第 51 條第 4 項規定：「特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。」《民事訴訟法》第 70 條第 1 項規定：「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」《民事訴訟法》第 70 條之 1 第 1 項規定：「法院或審判長依法律規定為當事人選任律師為訴訟代理人者，該訴訟代理人得代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。」三條的但書幾乎一致，差別在訴訟代理人可以透過特別委任解除限制，特別代理人與法院選任的律師則不能。撤銷訴訟上自認並不在任何一條的但書之列。

四、和解的拘束力。《民事訴訟法》第 380 條第 1 項規定：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」和解一旦於期日成立，訴訟即行終結；若當事人認為有無效或得撤銷之原因，《民事訴訟法》第 380 條第 2 項規定：「和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。」救濟途徑是請求繼續審判，而不是事後具狀表示不同意。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。