有關刑法第 266 條賭博罪的敘述，下列何者錯誤？

本題考點

《中華民國刑法》第 266 條賭博罪的場所要件、對向犯的正犯形態，以及數次賭博的罪數。

正解理由

《中華民國刑法》第 266 條第 1 項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」本罪處罰的是在該條所定場所賭博財物，條文並未要求賭博的對手必須是自然人。地下賭場屬於公眾得出入之場所，行為人投注金錢與場內機台對賭，賭金的輸贏仍在行為人與經營者之間結算，依實務見解仍成立本罪，因此 (A) 的敘述錯誤。本題問的是敘述錯誤者，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤。與電玩機台對賭，實質上仍是與機台的經營者賭財物，不能以非與人對賭為由排除本罪。

2. (B)

   敘述正確。自家騎樓在構造上與道路相連，一般人可以自由進出，屬於《中華民國刑法》第 266 條第 1 項所稱之公眾得出入之場所。

3. (C)

   敘述正確。《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」對賭的雙方各自實現自己的構成要件，彼此的行為不是為了實現同一個犯罪，因此不論以共同正犯。

4. (D)

   敘述正確。同時同地接續進行的數次賭博，依實務見解在時間與空間上密接，評價為一個賭博行為，論以一罪。

涵攝步驟

1. 要件一是場所，(A) 的地下賭場與 (B) 的騎樓都是公眾得出入之場所；
2. 要件二是賭博財物，(A) 贏得鉅額金錢，非以供人暫時娛樂之物為賭，落不進但書；
3. 至於 (C) 與 (D)，處理的分別是共犯形態與罪數，不影響構成要件是否合致。

記憶點

一、條文結構。《中華民國刑法》第 266 條第 1 項是罪的本體，採本文加但書的體例，但書把以供人暫時娛樂之物為賭者排除在外。同條第 2 項則是沒收的規定，《中華民國刑法》第 266 條第 2 項規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」本題四個選項都落在第 1 項。

二、要件拆解與陷阱。第一個要件是場所。條文寫的是公共場所或公眾得出入之場所，判斷的重點在於一般人能否自由進出，而不在於所有權歸屬，這正是選項 (B) 把賭局搬到自家騎樓仍然成立的原因。第二個要件是賭博財物，但書所稱之供人暫時娛樂之物，指的是價值輕微、以助興為目的者，選項 (A) 贏得鉅額金錢顯然不屬之。

三、對向犯與共同正犯。《中華民國刑法》第 28 條的共同正犯，前提是二人以上為了實現同一個犯罪而分擔實行行為。賭博是對向犯，雙方的行為方向相反、各自成立自己的犯罪，所以不能互論共同正犯。這一點與販賣與購買、行賄與受賄屬於同一類結構。

四、實務見解的位置。與機台對賭是否構成賭博，以及同時同地數次賭博的罪數，這兩件事都不是條文字面寫得出來的，本題所依據的是實務對這兩個問題的處理方式。

五、同一考點的其他考法。命題常把場所換成網路賭博平台，或把賭資換成點數、虛擬貨幣，檢驗的仍然是場所要件與賭博財物要件這兩格。

六、罪數的處理。同時同地的數次賭博之所以論以一罪，理由在於各次行為在時間與空間上密接，侵害的又是同一個法益，社會通念上難以切割成數個獨立的犯罪。這與行為人在不同日期、不同場所分別賭博的情形不同，後者要分別評價。

七、答題時的順序。賭博罪的題目可以固定用四個問句：場所是不是公共場所或公眾得出入之場所；賭的是不是財物；有沒有落入以供人暫時娛樂之物為賭的但書；最後才處理共犯與罪數。本題把四個問句分散在四個選項裡，各問一格。

八、對向犯的其他例子。對向犯的結構是兩個行為方向相反而互為對象，除了賭博之外，行賄與受賄、販賣與購買也屬同一類。它們的共同特徵是：少了對方，自己的構成要件就無法實現，但這並不使雙方成為共同正犯。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。