檢察官起訴被告涉犯傷害罪嫌，第一審判決被告無罪，檢察官提起上訴，第二審法院誤檢察官上訴逾期，以不合法程序駁回上訴判決確定，依現行實務見解，下列敘述何者正確？

本題考點

第二審誤認上訴逾期而以程序判決駁回並確定時的救濟途徑。

正解理由

《刑事訴訟法》第 441 條規定：「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」第二審誤認檢察官上訴逾期而以程序判決駁回，其審判違背法令且該判決已確定，應先循非常上訴程序撤銷；而依《刑事訴訟法》第 447 條第 2 項，於有維持被告審級利益之必要時，得將原判決撤銷並由原審法院依判決前之程序更為審判。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   程序判決確定後仍有形式確定力，未經撤銷前第二審不得逕就原上訴進行審判，(A) 錯誤。

2. (B)

   依《刑事訴訟法》第 441 條，判決確定後發見審判違背法令者得提起非常上訴，(B) 謂不得提起，錯誤。

3. (C)

   《刑事訴訟法》第 420 條第 1 項柱句規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：」該項所定為受判決人利益之再審，以有罪之確定判決為對象，本件為駁回上訴之程序判決，(C) 錯誤。

4. (D)

   應依非常上訴程序撤銷該確定判決後，再就合法上訴部分進行審判，(D) 正確，為本題答案。

涵攝步驟

1. 把要件套進本件事實：《刑事訴訟法》第 441 條的要件一是判決已確定，第二審駁回上訴之判決確定，成立；
2. 要件二是該案件之審判違背法令，第二審誤認合法上訴為逾期而未為實體審判，成立；
3. 要件三是由檢察總長向最高法院提起。
4. 至於《刑事訴訟法》第 420 條第 1 項所定為受判決人利益之再審，其對象是有罪之確定判決，本件既非有罪判決，不落在其內。

記憶點

要件拆解上，非常上訴與再審是確定判決的兩條非常救濟途徑，其分工可以用對象與事由兩個座標區分。非常上訴的對象是任何確定判決，包括實體判決與程序判決，其事由是審判違背法令，也就是法律適用或訴訟程序有誤；提起權人限於檢察總長，管轄法院為最高法院。為受判決人利益的再審，其對象是有罪的確定判決，事由是事實認定有誤。本題的第二審判決是駁回上訴的程序判決，既非有罪判決，其瑕疵也是法律上的判斷錯誤而非事實錯誤，因此只有非常上訴這一條路。

易混淆條文對照上，《刑事訴訟法》第 420 條第 1 項各款所列的再審事由，包括原判決所憑證物經證明為偽造變造、所憑證言鑑定經證明為虛偽、受判決人已證明係被誣告，以及發現新事實或新證據等；第五款則另以承辦人員因該案件犯職務上之罪已經證明或因該案件違法失職已受懲戒處分為事由。《刑事訴訟法》第 420 條第 3 項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」這一項在民國 104 年修正後放寬了新證據的範圍，但仍未改變該條以有罪判決為對象的框架。

非常上訴有理由時的處理方式規定在《刑事訴訟法》第 447 條第 1 項各款，原則上僅撤銷違背法令的部分或該訴訟程序，其效力原則上不及於被告；但同條第 2 項對誤認無審判權而不受理或其他有維持被告審級利益必要的情形，另開一條由原審法院更為審判的通道，並以不得諭知較重於原確定判決之刑為界。本題的情形正落在其他有維持被告審級利益之必要這一段。

另可注意程序判決的確定力。駁回上訴的程序判決雖未觸及實體，仍生形式確定力，使原第一審無罪判決同時確定；若容許第二審在該判決仍然存在的狀態下逕就原上訴審判，等於同一案件同時存在兩個相互矛盾的訴訟狀態，這正是 (A) 不可採的理由。

同一考點的其他考法，常見的是改問非常上訴判決的效力是否及於被告、或改問再審與非常上訴同時具備時的處理順序。本題各選項均可由條文字面判定。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。