依司法實務見解，下列何者為行政罰法所定之裁罰性不利處分？

本題考點

裁罰性不利處分的判準，在於是否對過去違反行政法上義務的行為所科的制裁，而非單純的管制或程序處置。

正解理由

《行政罰法》第 2 條的柱句與第 3 款規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：」「三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。」《政府採購法》第 101 條第 1 項的柱句規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：」，以偽造證件投標而遭刊登政府採購公報並停權，是對廠商過去違規行為所科的制裁，依司法實務見解屬裁罰性不利處分，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   命廠商將抽驗不合格之食品下架回收，目的在排除現時危害、回復合法狀態，依司法實務見解屬管制性不利處分，不是對過去違規行為的制裁。

2. (B)

   未於期限內開始營業而由主管機關撤銷其證照，是因客觀上未具備繼續經營的狀態而使許可失其存在基礎，依司法實務見解不具制裁的性質。

3. (C)

   《政府採購法》第 50 條第 1 項的柱句與第 3 款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：」「三、借用或冒用他人名義或證件投標。」不予開標是招標程序中排除不合格投標的處置，依司法實務見解不屬裁罰性不利處分。

4. (D)

   《政府採購法》第 103 條第 1 項的柱句規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：」刊登公報影響名譽，停權則剝奪參與政府採購的資格，為本題正確選項。

記憶點

一、裁罰性的判準。《行政罰法》第 1 條把本法的適用對象定為違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰；同法第 2 條則把其他種類行政罰依效果分成四款：限制或禁止行為之處分、剝奪或消滅資格權利之處分、影響名譽之處分、警告性處分。實務上判斷一個不利處分是否具裁罰性，看三件事：其一，處分是否針對過去已發生的違反義務行為；其二，處分是否具有非難與制裁的目的；其三，處分是否以行為人的可歸責性為前提。若處分只是為了排除現存危害或回復合法狀態，即屬管制性不利處分，不適用行政罰法的一般規定。

二、政府採購法停權機制的結構。《政府採購法》第 101 條第 1 項列出機關應通知並將刊登公報的各款情形，同條第 4 項則要求審酌情節重大時應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度與實際補救或賠償措施。《政府採購法》第 103 條第 1 項再依情節輕重把不得參加投標的期間分為三年、一年與三個月至一年三級，而三款的但書射程不同：第 1 款、第 2 款為「但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」，同法第 103 條第 1 項第 3 款則只有「但經判決撤銷原處分者，應註銷之。」，不含無罪確定。這一整套設計以可歸責性為前提、以剝奪資格為效果，正是實務認定其具裁罰性的理由。

三、與管制性處分的界線。命令下架回收、命令停工、限期改善這一類處分，目的在中止或排除違法狀態，通常不以可歸責性為要件，也不因行為人主觀有無故意過失而異其效果。相對地，停業處分若是針對過去違規行為所科，則落在《行政罰法》第 2 條第 1 款的限制或禁止行為之處分。可見外觀相同的處分，可能因規範目的不同而分屬兩類。

四、程序上的連結。認定為裁罰性不利處分的實益有三：一是適用《行政罰法》第 7 條的責任條件要求；二是適用同法第 26 條的一行為不二罰與刑事優先原則；三是適用同法第 27 條的裁處權時效。認定為管制性處分者，則不適用上述行政罰法的規定，而回到《行政程序法》的一般規定與比例原則的控制。

五、實務見解的位置。就正解 (D) 而言，《行政罰法》第 2 條的字面已經給了答案：第 3 款「三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。」逐字列有公布名稱，而停權 3 年所剝奪的是參與政府採購的資格，同條第 2 款所定剝奪或消滅資格、權利之處分亦涵蓋之。需要實務見解的是 (A)、(B)、(C) 三項：《行政罰法》第 2 條各款只按效果分類，柱句的裁罰性三字並未再就制裁過去違規與排除現時危害的目的界線給出判準，這一刀要靠最高行政法院對各該處分性質所採的見解。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。