依照學說、實務見解，關於妨害風化罪章，下列何者錯誤？

本題考點

妨害風化罪章中公然的認定、猥褻行為與引誘行為的定義，以及詐術結婚罪的客觀處罰條件。

正解理由

《中華民國刑法》第 234 條第 1 項規定：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」該項所稱公然，依學說與實務見解，指不特定人或多數人得以共見共聞的狀況，兩者只要具備其中一種情形即可。(A) 把不特定與多數人兩者寫成須同時具備，與這個定義不符。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤。理由如前所述。

2. (B)

   敘述正確。公然猥褻罪所稱猥褻行為，依學說與實務見解，指客觀上足以刺激或滿足他人性慾，並引起一般人羞恥厭惡感的行為。

3. (C)

   敘述正確。依《中華民國刑法》第 231 條第 1 項，引誘、容留或媒介以營利者成立本罪；其中引誘指以勾引、勸誘等方式，使本無與他人為性交或猥褻意思的人因受誘惑而萌生此意。

4. (D)

   敘述正確。《中華民國刑法》第 238 條規定：「以詐術締結無效或得撤銷之婚姻，因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者，處三年以下有期徒刑。」條文把裁判確定寫在因而致之後，通說認為那是客觀處罰條件，行為人的故意不須及於此。

涵攝步驟

1. 本題屬於概念題，改以要件逐項對照：公然要件，(A) 打在不特定人與多數人兩者是擇一還是併存；
2. 行為態樣要件，(B) 打在猥褻行為的判斷標準；
3. 引誘要件，(C) 打在被引誘人原本有無性交或猥褻的意思；
4. 客觀處罰條件，(D) 打在故意是否須及於裁判確定。
5. 對照後 (A) 與通行定義接不上。

記憶點

要件拆解方面，《中華民國刑法》第 234 條第 1 項規定：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」《中華民國刑法》第 234 條第 2 項規定：「意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」第 1 項的要件有三：主觀上有供人觀覽的意圖，客觀上處於公然的狀態，並且實行猥褻行為；第 2 項則另就營利意圖設有較重的法定刑。本題 (A) 與 (B) 分別打在第二個與第三個要件上。

公然的認定是刑法分則反覆出現的概念。它並不要求現場實際有多少人在場觀看，而是就行為時的場所與情狀，判斷是否處於他人隨時可能共見共聞的狀態；不特定人與多數人是兩種各自獨立的情形，任一成立即足。把兩者寫成須同時具備，會把處罰範圍不當地限縮到只有在公開場所且人數眾多時才成立。

易混淆條文對照方面，《中華民國刑法》第 231 條第 1 項規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」引誘、容留、媒介三種行為態樣的分工，在於被引誘人原本有無此意、行為人提供的是場所還是居間牽線。《中華民國刑法》第 231-1 條第 1 項則逐字以「意圖營利」四字開頭，於此前提下，就以強暴、脅迫等違反本人意願的方法使人為性交或猥褻的情形另設較重的處罰；兩條的分界在於被害人意願是否受到壓制。

《中華民國刑法》第 235 條第 1 項規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。」把它與公然猥褻罪並列，可以看出一個處罰的是行為人自己身體的動作，一個處罰的是猥褻物品的流通。

詐術結婚罪的客觀處罰條件，是本題最具理論色彩的一款。條文把裁判確定寫成因而致的結果，通說認為它不屬於構成要件要素，因此不必為故意所涵蓋，也不生錯誤的問題；命題者常以此測驗考生對於構成要件要素與客觀處罰條件的區分能力。

同一考點的其他考法，常見的是把場景換成在網路直播中裸露，測驗公然的判斷；或者把行為人換成提供場所的房東，測驗容留行為的認定。

本題 (A)、(B)、(C) 三個選項的定義主要來自學說與實務累積的見解，條文本身只寫出概念的名稱，複習時宜將定義與條文一併記憶。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。