某甲攜帶萬能鑰匙及螺絲起子，前往乙家竊盜，使用萬能鑰匙打開乙家大門，取得乙家櫃子中的鑽錶，於離去之際遇到正好回家的屋主乙，乙隨即將甲扭送法辦。有關本案甲之刑責，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

本題考點

加重竊盜罪各款的競合關係、既未遂的判斷，以及逮捕現行犯的阻卻違法。

正解理由

《中華民國刑法》第 321 條第 1 項柱句規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：」該項把數種犯罪情狀並列在同一項的各款之下，作為同一個加重竊盜罪的加重事由。甲使用萬能鑰匙進入乙家行竊並攜帶螺絲起子，一個竊盜行為同時該當數款情狀時，依實務見解仍論以一個加重竊盜罪，不再依想像競合處理。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   敘述正確。依《中華民國刑法》第 320 條第 1 項，竊取指破壞他人持有並建立自己的持有；依實務見解，既未遂以所竊之物是否已移入自己實力支配之下為斷，甲取得鑽錶已移歸自己持有。

2. (B)

   敘述正確。《刑事訴訟法》第 88 條第 1 項規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」乙在甲行竊得手離去之際當場發現而將甲扭送法辦，是逮捕現行犯的依法令行為。

3. (C)

   敘述正確。依實務見解，加重竊盜所稱兇器，只須行竊時所攜帶之物在客觀上具有對於人身安全之危險即為已足，不以行為人有行兇意圖為必要。

4. (D)

   敘述錯誤。理由如前所述。

涵攝步驟

1. 把事實逐一套進條文：基本要件方面，甲有不法所有意圖並竊取乙家的鑽錶；
2. 加重事由方面，甲使用萬能鑰匙進入乙家住宅，並攜帶螺絲起子；
3. 罪數方面，這兩種情狀出於同一個竊盜行為，屬於同一項各款之間的競合。
4. 三步對照後，(D) 把它寫成想像競合。

記憶點

要件拆解方面，《中華民國刑法》第 321 條第 1 項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」把柱句與六款一起讀，可以看出這一項的結構是一個罪名配上數種加重情狀，而不是六個各自獨立的罪名。這正是 (D) 錯誤的根源：想像競合處理的是一行為觸犯數罪名的情形，而本題只有一個加重竊盜罪名。

就 (A) 而言，《中華民國刑法》第 320 條第 1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」實務長期採取持有移轉的標準，也就是行為人是否已排除原持有人的支配並建立自己的支配；本題甲已將鑽錶取出並攜出，縱使在門口被屋主發現，既遂與否的判斷時點也已經過去。

就 (B) 而言，《刑事訴訟法》第 88 條第 2 項規定：「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」《刑事訴訟法》第 88 條第 3 項規定：「有左列情形之一者，以現行犯論： 一、被追呼為犯罪人者。 二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」乙在甲離去之際當場發現，甲同時持有贓物，兩項都足以支持現行犯的認定，私人逮捕因而有法令上的依據。

就 (C) 而言，兇器的認定採客觀危險說。這個判準的優點在於避免行為人以主觀說詞規避加重規定，但也曾被批評涵蓋範圍過廣，因為日常工具在客觀上多少都具有危險性；實務因此另以攜帶時可隨時取用作為輔助判斷。命題者常以扳手、水果刀、鐵撬等物品測驗這一點。

同一考點的其他考法，常見的是把情狀換成毀越門窗、結夥三人以上，測驗各款的認定；或者把甲在門口被發現改成尚未取得財物即被察覺，測驗既未遂；也有考法把私人逮捕改成逮捕後私自拘禁，測驗阻卻違法的界限。

本題 (A)、(C)、(D) 三個選項的結論主要來自實務長期累積的見解，條文本身只寫出加重情狀與基本構成要件，複習時宜將條文結構與實務判準一併掌握。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。