所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，然仍必須為適法之證據始足當之。下列事項之調查，依近期實務見解，何者不適用自由證明？

本題考點

嚴格證明與自由證明的分界，與犯罪事實有密切關連的科刑資料不得以自由證明代替。

正解理由

本題的分辨點不在條文字面，而在近期實務對科刑資料所採的分類見解：科刑資料中若與犯罪事實具有密切關連，例如犯罪動機、目的、所生危害、違反義務程度，實質上已是犯罪事實的一部或其評價基礎，仍應經嚴格證明；其餘純屬量刑參考的個人情狀資料，始得以自由證明為之。《中華民國刑法》第 57 條柱句與第 1 款規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準： 一、犯罪之動機、目的。」該條所列事項的性質並不一致，正是本題設計的基礎。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   不適用自由證明，為本題答案。與犯罪事實有密切關連的科刑資料，依近期實務見解仍應經嚴格證明。

2. (B)

   適用自由證明。共同正犯各人的犯罪利得數額及有無處分權，與構成要件事實無涉，依近期實務見解得以自由證明認定。

3. (C)

   適用自由證明。《刑事訴訟法》第 159 條第 2 項規定：「前項規定，於第一百六十一條第二項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之。其關於羈押、搜索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦同。」限制出境、出海屬強制處分之審查，不受傳聞法則拘束。

4. (D)

   適用自由證明。《刑事訴訟法》第 159 條之 3 第 3 款規定：「三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」該款所定的是傳聞例外的前提事實，屬程序事項。

涵攝步驟

1. 要件一，待證事項的性質，動機、目的、所生危害、違反義務程度與犯罪事實密切關連；
2. 要件二，所需的證明方法，為嚴格證明；
3. 效果為不適用自由證明。

記憶點

嚴格證明與自由證明的區別，在於證據是否須具備證據能力並經法定調查程序。犯罪事實與科刑事實原本被歸為不同層次，前者採嚴格證明、後者採自由證明；但《中華民國刑法》第 57 條所列十款事項性質並不齊一，若一律以自由證明處理，會使量刑的重要基礎失去程序保障。近期實務因此在科刑資料內部再作切割：與犯罪事實有密切關連者應經嚴格證明，例如《中華民國刑法》第 57 條第 8 款規定：「八、犯罪行為人違反義務之程度。」《中華民國刑法》第 57 條第 9 款規定：「九、犯罪所生之危險或損害。」這些事項的認定同時影響不法內涵的評價。至於純屬行為人個人情狀者則仍得以自由證明為之，例如《中華民國刑法》第 57 條第 4 款規定：「四、犯罪行為人之生活狀況。」《中華民國刑法》第 57 條第 5 款規定：「五、犯罪行為人之品行。」

判決書的記載義務也印證此一分工。《刑事訴訟法》第 310 條第 3 款規定：「三、科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形。」科刑審酌事項必須寫進理由，即表示它並非可以草率認定的事項。證據法上的兩項總則規定則界定了嚴格證明的內涵：《刑事訴訟法》第 155 條第 1 項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」《刑事訴訟法》第 155 條第 2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」未經合法調查即不得作為判斷依據，正是嚴格證明的核心要求。

須誠實指出，本題四個選項的分辨全部依賴近期實務見解，條文本身並未就何者適用自由證明作正面列舉；選項 B 所涉犯罪利得的認定，其依據亦來自實務對沒收程序所採的立場，並非可從條文字面直接推出。同一考點的其他考法：以累犯事實的證明方法出題、以自首要件的認定出題，或以緩刑要件的調查程序出題。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。