A 涉犯背信罪，獲不法利益 100 萬元。一審法院判決 A 有罪，惟漏未就 A 犯罪所得諭知沒收。檢察官與 A 均上訴二審，雙方未指摘漏未沒收部分，但二審法院調查後，認為一審漏未沒收部分違法，無可維持，予以撤銷改判，判決 A 有罪，並諭知沒收 100 萬元。背信罪屬刑事訴訟法第 376 條第 1項第 5 款罪名，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

本題考點

不得上訴第三審之罪，其沒收部分不因二審首次諭知而單獨取得上訴適格。

正解理由

《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項柱句與但書規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：」《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 5 款規定：「五、刑法第三百四十二條之背信罪。」本題第一審已就背信罪諭知有罪，僅漏未諭知沒收，並非但書所定的四種形式判決，二審撤銷改判並諭知沒收，仍屬同一案件的罪刑判決範圍。依實務見解，沒收從屬於本案罪刑而不具獨立的上訴適格，A 不得單獨就沒收部分上訴第三審。本題問何者錯誤，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤，為本題答案。第一審並未為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，不合《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項但書所定情形。

2. (B)

   敘述正確。背信罪屬《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 5 款所列之罪，經第二審判決者不得上訴第三審。

3. (C)

   敘述正確。《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項的限制不分上訴人，檢察官同受拘束。

4. (D)

   敘述正確。第一審諭知無罪、第二審撤銷改判有罪，正合但書所定情形，而《刑事訴訟法》第 344 條第 4 項規定：「檢察官為被告之利益，亦得上訴。」檢察官即屬得為被告利益上訴之人。

涵攝步驟

1. 要件一，罪名是否列於《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項各款，背信屬第 5 款；
2. 要件二，第一審判決的種類，為有罪判決，非但書所列四種；
3. 要件三，沒收部分的地位，從屬於本案罪刑；
4. 效果為不得上訴第三審。

記憶點

沒收自刑法修正後在體系上已非從刑，而是獨立的法律效果。《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」《中華民國刑法》第 38 條之 1 第 4 項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」沒收的範圍認定困難時，《中華民國刑法》第 38 條之 2 第 1 項並規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」但實體法上的獨立化，並不當然使沒收在程序上取得獨立的上訴適格。就被告本人的沒收而言，它與本案的罪刑同時裁判、同受一個判決的拘束，上訴的可否仍須依本案罪名判斷，這是實務所採的立場，也是本題設計的核心。

《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項但書的射程必須逐字讀。它所列的四種第一審判決有一個共同特徵，就是第一審均未對被告作出有罪的實體認定，被告在第二審才首次遭受有罪判決，因而需要一次第三審的救濟機會。本題第一審已判有罪，被告對於罪刑的認定早已在第一審受過審理，僅沒收部分係二審新增，與但書所欲填補的情形不同。《刑事訴訟法》第 376 條第 2 項並規定：「依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。」可見但書所給的救濟極為有限。

須並列的還有《刑事訴訟法》第 377 條：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。」以及不利益變更禁止，《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」《刑事訴訟法》第 370 條第 2 項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」該項所稱之刑既限於宣告刑與應執行之刑，沒收不在其內，這也是二審得於雙方均未指摘時逕行補諭知沒收的原因。同一考點的其他考法：以第三人沒收的上訴權出題，或以沒收部分單獨上訴的合法性出題。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。