關於在第二審為訴之變更或追加，下列敘述，何者正確？

本題考點

第二審訴之變更或追加的同意要件，以及家事訴訟事件在第二審變更請求的特別規定。

正解理由

《家事事件法》第 41 條第 2 項規定：「前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。」離婚之訴與撤銷婚姻之訴同為家事訴訟事件而基礎事實相牽連，落在《家事事件法》第 41 條第 1 項之合併請求情形；其請求之變更依《家事事件法》第 41 條第 2 項得於第二審言詞辯論終結前為之，並未以他造同意為要件，(B) 與該項相合，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《民事訴訟法》第 446 條第 1 項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」該項設有但書，並非一律須得他造同意。

2. (B)

   正確。依《家事事件法》第 41 條第 2 項，前項合併請求之情形得於第二審言詞辯論終結前為請求之變更。

3. (C)

   錯誤。《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 5 款所定情形為：「五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」該款落在《民事訴訟法》第 446 條第 1 項但書所列的範圍內，不以他造同意為合法要件。

4. (D)

   錯誤。訴之變更倘不合法，變更即未生效力，舊訴仍在繫屬之中，第二審法院就舊訴仍應續為審理，此為實務就訴之變更不合法所採的處理方式。

涵攝步驟

1. 要件一為審級，本題設定在第二審；
2. 要件二為事件性質與牽連，離婚與撤銷婚姻均為家事訴訟事件且基礎事實相牽連；
3. 要件三為時點，在第二審言詞辯論終結前。
4. 又《家事事件法》第 56 條列出離婚與撤銷婚姻，並以得依同法第 41 條第 2 項為請求之變更為前提，是本題最直接的接點。

記憶點

就要件拆解而言，《家事事件法》第 41 條第 1 項規定：「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第五十三條及第二百四十八條規定之限制。」第一項處理的是合併請求，第二項把時間軸拉到第二審言詞辯論終結前，讓當事人得在該期間內變更、追加或提起反請求。立法上把家事事件的統合處理放在紛爭一次解決之上，因此在同意要件上比民事訴訟的一般規定寬鬆。本題離婚之訴與撤銷婚姻之訴的基礎事實同為同一段婚姻關係，正是該條所要統合的情形。

就版本狀態而言，本題所引的《家事事件法》，其選上的版本內帶有部分條文定自一百十五年八月一日施行的標記，該部分於本題考試當日尚未生效；本題所引用的第 41 條並非該延後施行的部分，考生閱讀時仍宜注意該法有分階段施行的設計。

就易混淆條文對照而言，民事訴訟的一般規定是《民事訴訟法》第 446 條第 1 項，原則須經他造同意，例外則指向《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 2 款至第 6 款。《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 2 款所定情形為：「二、請求之基礎事實同一者。」而《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 3 款所定情形為：「三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」把兩條並列可以看出，(A) 把原則寫成絕對、(C) 把落在但書內的款項寫回原則，都是同一種誤讀。

就同一考點的其他考法而言，第二審提起反訴的限制與訴之變更並不相同。《民事訴訟法》第 446 條第 2 項就反訴另設三款例外，體例與第一項對稱，命題者常把兩項的例外互換。至於 (D) 所涉的效果問題，重點在於變更不合法與新訴無理由是兩件事：前者使變更不生效力，舊訴的繫屬未曾消滅；後者才是就新訴為實體判斷。本題此一部分的分辨點不在條文字面，而在實務就此所採的處理方式。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。