甲起訴請求法院判命乙給付新臺幣（下同）300 萬元，第一審法院判決命乙給付甲 200 萬元，並駁回甲其餘之訴。甲就其敗訴全部合法提起第二審上訴，乙於第二審程序就其敗訴全部為附帶上訴。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

附帶上訴的時點、撤回上訴後能否再為附帶上訴、附帶上訴的失效，以及發回更審後的限制。

正解理由

《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」乙雖曾提起上訴並撤回，依該項仍得於言詞辯論終結前提起附帶上訴，(B) 謂其附帶上訴不合法而應以裁定駁回，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   正確。《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」

2. (B)

   錯誤。依《民事訴訟法》第 460 條第 2 項，曾撤回上訴者仍得為附帶上訴；《民事訴訟法》第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」所喪失者為獨立的上訴權，附帶上訴權不因此消滅。

3. (C)

   正確。《民事訴訟法》第 461 條規定：「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」乙逾上訴期間始提起，不備獨立上訴的要件，於甲之上訴被駁回時即失其效力。

4. (D)

   正確。《民事訴訟法》第 460 條第 1 項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」

涵攝步驟

1. 要件一為身分，乙於甲上訴後居於被上訴人地位；
2. 要件二為時點，在第二審言詞辯論終結前；
3. 要件三為未落入同條第 1 項但書所定經第三審法院發回或發交之情形。
4. 至於乙曾撤回上訴一節，《民事訴訟法》第 460 條第 2 項是排除障礙的規定，明文使該情形仍得為附帶上訴，而不是附帶上訴的成立要件。

記憶點

就要件拆解而言，附帶上訴是被上訴人在他造上訴所開啟的程序中，藉以擴張自己受判決範圍的手段。《民事訴訟法》第 460 條第 1 項把它的時點界定在言詞辯論終結前，並以但書排除第三審發回或發交後的情形；第二項則把三種外觀上像是已經放棄的狀況一併排除在障礙之外，也就是上訴期間已滿、曾捨棄上訴權、曾撤回上訴。本題 (B) 把撤回上訴的效果誤讀成連附帶上訴權一併消滅，正是漏看了該項。《民事訴訟法》第 460 條第 3 項規定：「第二百六十一條之規定，於附帶上訴準用之。」附帶上訴的程式因而準用訴之變更追加的規定。

就易混淆條文對照而言，《民事訴訟法》第 459 條第 3 項所稱喪失上訴權，指的是不能再獨立提起上訴；附帶上訴則依附於他造的上訴而存在，兩者的成立基礎不同。這一組差異在 (C) 的情境裡看得最清楚：乙逾上訴期間才提起，因而不備獨立上訴的要件，一旦甲的上訴被以不合法駁回，《民事訴訟法》第 461 條本文即使其失其效力，法院無須另為裁判；反之，若附帶上訴本身備上訴的要件，該條但書就把它轉為獨立之上訴。

就同一考點的其他考法而言，(D) 的更審限制是命題重點。《民事訴訟法》第 460 條第 1 項但書把發回或發交後的附帶上訴一概排除，理由在於更審程序的審理範圍已由第三審的廢棄範圍所框定，若容許被上訴人此時再擴張，將使程序反覆。另外，撤回上訴的效力也有配套：《民事訴訟法》第 459 條第 2 項規定：「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人於提起上訴後撤回上訴時，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於十日內表示是否撤回，逾期未為表示者，視為亦撤回上訴。

」必要共同訴訟的撤回程序與單獨當事人不同；而《民事訴訟法》第 459 條第 4 項規定：「第二百六十二條第二項至第四項之規定，於撤回上訴準用之。」撤回的方式與生效時點亦有準用規定，都是延伸考點。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。