下列敘述之情形，何者不屬當事人得在第二審法院提出之新攻擊或防禦方法？

本題考點

第二審新攻擊防禦方法的限制與其例外，並須先分辨攻擊防禦方法與訴之追加。

正解理由

《民事訴訟法》第 447 條第 1 項柱句規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：」該項規範的對象是攻擊或防禦方法。(A) 中原告在第二審追加請求自租期屆滿日起至返還租賃物之日止相當於租金額之損害金，係以新的聲明擴張其受判決事項，性質上屬訴之追加，不在該項所定範圍之內，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   不屬新攻擊或防禦方法。追加相當於租金額之損害金，是對應受判決事項之聲明的擴張，《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 3 款所定情形為：「三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」其審查對象是訴之追加是否合法。

2. (B)

   屬新攻擊或防禦方法。《民事訴訟法》第 447 條第 1 項第 2 款所定情形為：「二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。」第一審敗訴後始為部分清償，該清償事實發生在其後。

3. (C)

   屬新攻擊或防禦方法。《民事訴訟法》第 447 條第 1 項第 1 款所定情形為：「一、因第一審法院違背法令致未能提出者。」《民事訴訟法》第 296-1 條第 1 項規定：「法院於調查證據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人。」第一審未整理證據上爭點即駁回，落在該款。

4. (D)

   屬新攻擊或防禦方法。抵銷的意思表示於第一審言詞辯論終結後始向原告為之，其事實同樣落在《民事訴訟法》第 447 條第 1 項第 2 款。

涵攝步驟

1. 先問性質：是聲明的擴張，還是支持既有聲明的主張與證據；
2. (A) 屬前者，走訴之追加的審查；
3. (B)(C)(D) 屬後者，再進入《民事訴訟法》第 447 條第 1 項但書各款的檢驗。

記憶點

就要件拆解而言，《民事訴訟法》第 447 條採原則禁止而例外開放的結構，第一項但書列有六款例外，第二項課予當事人釋明的義務，《民事訴訟法》第 447 條第 3 項規定：「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」三項合起來構成完整的失權設計。要進入這一套設計，前提是所提出者確實屬於攻擊或防禦方法，也就是為支持或排斥既有訴訟上請求所提出的主張、抗辯與證據；至於改變聲明範圍者，走的是訴之變更追加的軌道，兩條軌道的審查標準與法律效果都不同。

就本題設下的陷阱而言，(A) 的損害金請求在外觀上很像是對第一審請求的補充，但它擴張的是應受判決事項之聲明，因此要依《民事訴訟法》第 255 條第 1 項判斷其合法性，而不是依《民事訴訟法》第 447 條第 1 項判斷其可否提出。命題者把它與三個真正的新攻防並列，測驗的正是這一層分類能力。

就同一考點的其他考法而言，《民事訴訟法》第 447 條第 1 項的第 1 款與第 2 款是最常出現的兩款。第 1 款所稱第一審法院違背法令，在實務上最常見的類型就是未依《民事訴訟法》第 296-1 條第 1 項曉諭爭點，以致當事人未能提出；第 2 款則以事實發生的時點為準，第一審言詞辯論終結後的清償、抵銷、解除、時效完成等，都屬之。另外，《民事訴訟法》第 447 條第 1 項第 3 款所定情形為：「三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

」它與第 1 款常被混用，其區別在於前者以第一審已有同類主張為前提，後者則以法院違背法令為前提。至於《民事訴訟法》第 447 條第 1 項第 6 款所定情形為：「六、如不許其提出顯失公平者。」則是概括的衡平出口，適用時仍須依同條第 2 項釋明其事由；而《民事訴訟法》第 447 條第 1 項第 4 款所定情形為：「四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。」則與法院的職權調查義務相扣。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。