甲與乙分別共有 A 地，應有部分各二分之一，並登記於土地登記簿。甲與乙就共有之 A 地並未成立分管契約。甲以其應有部分設定普通抵押權於丙。嗣後乙向法院提起裁判分割共有物之訴。下列敘述，何者正確？

本題考點

裁判分割共有物時，設定於應有部分上之抵押權何去何從（《民法》第 824-1 條）。

正解理由

《民法》第 824-1 條第 2 項柱句規定：「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：」《民法》第 824-1 條第 2 項但書第 3 款規定：「三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」丙之抵押權係設定於甲之應有部分，選項 (D) 所設丙經訴訟告知之情形，即該當上開但書所列情形，其抵押權移存於抵押人甲所分得之部分，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯誤：《民法》第 823 條第 1 項規定：「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。」題示甲與乙並未成立分管契約，乙得隨時請求分割，不以共有人全體同意為要件。

2. (B)

   錯誤：《民法》第 824-1 條第 1 項規定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。」分得部分之所有權於分割效力發生時直接取得，不待他共有人另為移轉。

3. (C)

   錯誤：《民法》第 824-1 條第 3 項規定：「前項但書情形，於以價金分配或以金錢補償者，準用第八百八十一條第一項、第二項或第八百九十九條第一項規定。」該項準用以前項但書所列情形之一為前提，選項 (C) 僅設變價分配而未設任何一款但書情形；且變價分配並非抵押物滅失，(C) 之敘述與上開規定不合。

4. (D)

   正確：如上所述。

涵攝步驟

1. 要件一應有部分有抵押權→ 甲以其應有部分二分之一設定普通抵押權於丙；
2. 要件二權利人經共有人告知訴訟→ 選項 (D) 所設丙經訴訟告知之情形；
3. 效果→ 丙之抵押權移存於抵押人甲所分得之部分。

記憶點

一、要件拆解。《民法》第 824-1 條第 2 項柱句規定：「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：」《民法》第 824-1 條第 2 項但書第 1 款規定：「一、權利人同意分割。」《民法》第 824-1 條第 2 項但書第 2 款規定：「二、權利人已參加共有物分割訴訟。」《民法》第 824-1 條第 2 項但書第 3 款規定：「三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」原則是抵押權不因分割而受影響；但書則把已經有機會參與程序的擔保物權人拉進移存的效果。丙如參加訴訟，該當第 2 款；丙如經告知而未參加，該當第 3 款。

二、本題陷阱。命題者把訴訟告知寫進選項 (D) 的假設條件裡，考的就是考生是否把第 2 項但書逐款讀完。只讀第 2 項本文的人會停在權利不因分割而受影響，於是選不出 (D)；至於本文所稱不受影響者，其具體狀態如何，該項並未逐字交代。

三、分割效力的性質。《民法》第 824-1 條第 1 項規定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。」現行法採權利發生主義，分得部分之所有權於分割效力發生時直接取得，(B) 所寫的移轉請求權即無所附麗。

四、易混淆條文對照。《民法》第 819 條第 1 項規定：「各共有人，得自由處分其應有部分。」《民法》第 819 條第 2 項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」甲就自己的應有部分設定抵押權，屬第 1 項的自由處分，不須乙同意；而《民法》第 824 條第 2 項所定的原物分配與變賣分配，則是法院裁判分割的兩種方法。

五、物上代位。《民法》第 881 條第 1 項規定：「抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。」《民法》第 824-1 條第 3 項所定之準用，以前項但書所列三款情形為前提，於以價金分配或以金錢補償者，始準用《民法》第 881 條第 1 項、第 2 項或《民法》第 899 條第 1 項規定。(C) 僅設變價分配而未設任何一款但書情形；且變價分配並非抵押物滅失，(C) 把抵押權寫成因抵押物滅失而消滅，與上開規定不合。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。