甲將其土地設定普通抵押權於乙，嗣後甲將該土地設定普通地上權於丙建築房屋。屆期甲未清償債務，乙實行抵押權而無人應買。關於丙房屋之處置，下列敘述，何者正確？

本題考點

抵押權設定後始設定地上權時，建築物之併付拍賣與價金受償順序。

正解理由

《民法》第 877 條第 1 項規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」《民法》第 877 條第 2 項規定：「前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」題示甲於設定抵押權後始設定地上權於丙建築房屋，乙於必要時得聲請法院將房屋與土地併付拍賣，但對房屋價金無優先受清償之權，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯誤：依《民法》第 866 條第 1 項本文，設定抵押權後於同一不動產上仍得設定地上權，不以抵押權人同意為要件；又依《民法》第 866 條第 2 項，抵押權人實行抵押權受有影響時，係由法院除去該權利後拍賣之，而非請求拆屋還地。

2. (B)

   錯誤：依《民法》第 872 條第 1 項，抵押物之價值因可歸責於抵押人之事由致減少時，抵押權人所得為者係定相當期限請求抵押人回復原狀或提出相當擔保，而非逕行實行抵押權。

3. (C)

   正確：如上所述。

4. (D)

   錯誤：依《民法》第 866 條第 1 項但書，抵押權不因後設定之地上權而受影響，指的是抵押權之實行不受妨礙，而非其效力及於該地上權與房屋；依《民法》第 877 條第 1 項但書，抵押權人對於建築物之價金無優先受清償之權。

涵攝步驟

1. 要件一設定抵押權後設定地上權→ 甲先以土地設定抵押權於乙，嗣後設定地上權於丙；
2. 要件二地上權人於其上有建築物→ 丙建築房屋；
3. 要件三必要時→ 乙實行抵押權而無人應買；
4. 效果→ 得聲請併付拍賣，對房屋價金無優先受清償之權。

記憶點

一、體系順序。抵押權設定在先、用益物權設定在後，處理順序是三段：第一段看能不能設，《民法》第 866 條第 1 項給的答案是可以設，但抵押權不因此受影響；第二段看實行受影響時怎麼辦，《民法》第 866 條第 2 項給的是除去該權利後拍賣；第三段看地上物怎麼辦，《民法》第 877 條第 2 項準用第 1 項，走併付拍賣。本題把三段一次擺進四個選項。

二、要件拆解。《民法》第 877 條第 1 項的要件有三：土地所有人於設定抵押權後在抵押土地上營造建築物、抵押權人認有必要、於強制執行程序中聲請法院。效果則分成兩半：得將建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金無優先受清償之權。後半段的但書是本題的題眼，因為建築物本來就不是抵押權的標的，抵押權人只能拿土地那一份。

三、準用的射程。《民法》第 877 條第 2 項把第 1 項準用到第 866 條第 2 項及第 3 項的情形，也就是抵押權設定後才發生的用益物權或其他權利，且建築物是該權利人或經其同意使用之人所建。題示丙為地上權人並自行建築房屋，正落在這個射程裡。

四、易混淆條文對照。《民法》第 877-1 條規定：「以建築物設定抵押權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得讓與者，應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金，無優先受清償之權。」該條是把方向倒過來：以建築物設定抵押權時，把建築物存在所必要的權利一併拍賣。兩條並列記憶，就不會把土地抵押與建築物抵押的併付拍賣搞混。

五、抵押物價值減少的救濟。《民法》第 872 條第 3 項規定：「抵押人為債務人時，抵押權人得不再為前項請求，逕行請求清償其債權。」該項所給的效果是請求清償債權，仍不是直接拍賣抵押物；(B) 把價值減少寫成實行抵押權的原因，跳過了該條設計的兩道請求程序。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。