下列何者不是證券交易法所稱之發行人？

本題考點

《證券交易法》第 5 條所定發行人的定義，考的是持股人公開招募自己持有的股票時算不算發行人。

正解理由

本題問的是何者不是發行人。《證券交易法》第 5 條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」該條把發行人寫成兩種身分。甲是既有股票的持股人，其行為是出售自己持有的股票，既不是公司的募集發行，也不是發起人的募集。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   不是發行人。甲出售其持有之 A 公司股票而公開招募，身分是有價證券的持有人；《證券交易法》第 22 條第 3 項就這種公開招募定有準用申報生效之規定，但準用程序與具備發行人身分是兩件事。

2. (B)

   是發行人。乙為募集設立 B 公司之發起人，符合《證券交易法》第 5 條所稱募集有價證券之發起人。

3. (C)

   是發行人。D 股份有限公司為募集設立 C 公司之發起人，其身分同樣落在《證券交易法》第 5 條所稱之發起人。

4. (D)

   是發行人。E 公司辦理現金增資而募集發行股票，符合《證券交易法》第 5 條所稱募集及發行有價證券之公司。

涵攝步驟

1. 要件一，行為是否為募集：《證券交易法》第 7 條第 1 項規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。
2. 」要件二，行為人身分：選項 B 與選項 C 為發起人，選項 D 為發行公司，選項 A 為既有股票的持有人。
3. 要件三，套進《證券交易法》第 5 條：前三者落在該條所列的兩種身分之內，選項 A 落在其外。

記憶點

一、先把三個定義排好。《證券交易法》第 5 條界定發行人，《證券交易法》第 7 條第 1 項界定募集，《證券交易法》第 8 條第 1 項規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。」三條環環相扣：發行人是做募集或募集加發行的人，募集針對的是非特定人，發行則是募集之後的交付動作。

二、要件拆解。《證券交易法》第 5 條所列的兩種身分各有時間位置：發起人在公司成立之前，發行公司在有價證券發行之前。選項 B 的乙與選項 C 的 D 公司都站在公司成立之前的位置，選項 D 的 E 公司站在新股發行之前的位置。選項 A 的甲則站在股票已經存在、已經在他手上的時點，那是次級市場的位置。

三、發起人不以自然人為限。《證券交易法》第 4 條第 1 項規定：「本法所稱公司，謂依公司法組織之股份有限公司。」該條把公司這個用語定義清楚，而《證券交易法》第 5 條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」該條所稱之發起人，於選項 C 的 D 股份有限公司擔任發起人時同樣足當之。這是本題把選項 B 與選項 C 並列的用意：兩者只差在自然人與法人，答案卻相同。

四、選項 A 真正的規範位置。《證券交易法》第 22 條第 3 項規定：「出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第一項規定。」而《證券交易法》第 22 條第 1 項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」可見持股人公開招募時要走同樣的申報程序，但那是準用的結果，不是因為他變成了發行人。本題的陷阱正在這裡：受同一套程序拘束，不等於取得同一個身分。

五、易混淆概念的並列。《證券交易法》第 6 條第 1 項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」有價證券的範圍、募集的對象、發行人的身分是三個獨立的判斷，命題者常把三者交錯出題，例如把標的換成公司債、把對象換成特定人。

六、同一考點的其他考法。常見的變化是把甲的持股比例或出售方式改掉，或把發起人改成認股人。認股人只是應募的一方，並不在《證券交易法》第 5 條所列的兩種身分之內。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。