當人民欲尋求暫時性權利保護時，下列何種情形不適用行政處分停止執行制度，而應向行政法院聲請定暫時狀態之處分？

本題考點

暫時權利保護的分工，也就是何時聲請停止執行、何時聲請定暫時狀態之處分。

正解理由

《行政訴訟法》第 116 條第 1 項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」停止執行的標的是已作成且具執行力的處分，其功能在於維持處分作成前的原狀。當事人報名國家考試遭拒絕，所受者為駁回申請的處分，本案訴訟型態是《行政訴訟法》第 5 條第 2 項的課予義務訴訟；縱使停止該拒絕處分的執行，當事人仍無從取得應考資格，故應依《行政訴訟法》第 298 條第 2 項聲請定暫時狀態之處分，故選 B。本題的分辨點在兩種暫時權利保護制度的功能區分，條文並未直接就個案類型作分類。

逐項排除

1. (A)

   適用停止執行。沒入違禁品是下命處分，具執行力，停止其執行即可維持現狀，屬《行政訴訟法》第 116 條的典型適用情形。

2. (B)

   不適用停止執行。拒絕報名屬駁回申請的處分，停止執行無從使當事人取得應考地位，須依《行政訴訟法》第 298 條第 2 項聲請定暫時狀態之處分。

3. (C)

   適用停止執行。核准商標權對 B 公司而言是具第三人效力的處分，B 公司得爭執該處分並依《行政訴訟法》第 116 條聲請停止其執行。

4. (D)

   適用停止執行。《行政訴訟法》第 117 條規定：「前條規定，於確認行政處分無效之訴訟準用之。」明文使停止執行之規定準用於確認行政處分無效之訴訟。

記憶點

我國行政訴訟的暫時權利保護分成兩軌，判準是本案訴訟的類型與所求的效果。

第一軌是停止執行。《行政訴訟法》第 116 條第 1 項揭示不停止執行原則；《行政訴訟法》第 116 條第 2 項規定訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行將發生難於回復之損害且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之；《行政訴訟法》第 116 條第 3 項則允許起訴前由受處分人或訴願人聲請，但於公益有重大影響者不在此限；《行政訴訟法》第 116 條第 5 項並規定停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。行政爭訟的前階段亦有相同設計，《訴願法》第 93 條第 1 項規定原行政處分之執行不因提起訴願而停止，《訴願法》第 93 條第 2 項則列出得停止執行的情形。

第二軌是假處分與定暫時狀態之處分。《行政訴訟法》第 298 條第 1 項規定公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行得聲請假處分；《行政訴訟法》第 298 條第 2 項規定於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；《行政訴訟法》第 298 條第 3 項並規定前項處分，得命先為一定之給付。

兩軌的分界在於：停止執行只能把已存在的不利狀態暫時凍結，效果是消極的；定暫時狀態之處分則能積極形成暫時的法律地位，甚至命先為一定之給付。因此凡本案是撤銷訴訟、所求為排除已作成處分之效果者，走停止執行；凡本案是課予義務訴訟或一般給付訴訟、所求為取得尚未獲得的地位或給付者，走定暫時狀態之處分。

《行政訴訟法》第 5 條第 2 項就課予義務訴訟規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。B 選項的報名遭拒正落在這一項，而應考資格是必須被積極賦予的地位，這就是它不適用停止執行的原因。至於 D 選項，《行政訴訟法》第 6 條第 1 項的確認行政處分無效之訴雖以處分自始不生效力為前提，但在法院確認之前，行政機關仍可能事實上執行該處分；立法者對此設有明文，《行政訴訟法》第 117 條規定：「前條規定，於確認行政處分無效之訴訟準用之。」停止執行制度因而直接準用於該類訴訟，不必另循假處分。

同一考點的其他考法，是把選項換成申請建造執照遭駁回，判準完全相同。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。