依據國際法院規約第 38 條，下列有關國際法法源之陳述，何者正確？

本題考點

國際法院規約所列的國際法法源，以及公允及善良原則的適用前提。

正解理由

國際法院規約關於法源的規定，把法院裁判時應適用的依據列為國際條約、國際習慣、一般法律原則，並以司法判例與各國權威最高的公法學家學說作為確定法律原則的補助資料；同一條並且保留一項空間：經當事國同意時，法院得依公允及善良原則裁判。選項 (C) 所述正是這一項的內容，同意是它的發動要件。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。條約與國際習慣之間沒有規約所定的位階高低；而國際法院判決在該規定裡的定位是確定法律原則的補助資料，不是與條約並列的最高階法源。

2. (B)

   錯誤。習慣國際法在該規定裡與條約並列為法院應適用的依據，海洋、外交、國家責任等領域至今仍大量倚賴習慣。

3. (C)

   正確，為本題答案。依公允及善良原則裁判以當事國的同意為前提，這是規約明白保留的一項授權。

4. (D)

   錯誤。習慣國際法的成立看的是一般實踐與法之確信兩項要素，時間長短本身不是獨立要件，實踐密集而普遍時，短期間內也可能形成習慣。

涵攝步驟

1. 把該規定拆成三個要件並逐項對照：要件一，法源的種類，(A)(B) 都在此出錯，一個誤加位階、一個誤刪習慣；
2. 要件二，補助資料的地位，(A) 把它拉高到最高階法源而不成立；
3. 要件三，公允及善良原則的發動前提是當事國同意，(C) 正落在此而成立。
4. (D) 把習慣的兩項要素換成時間長度，與要件一的習慣概念不合。

記憶點

一、本題的決定性法源與其位置。本題依據的是國際法院規約關於法院適用法律的規定，該文本不在本題可以引出原文的法源之列，以下只寫到制度層級（其構成要件詳見《國際法院規約》相關規定）。

二、法源清單的要件拆解。該規定的結構是主要依據加補助資料再加一項例外授權。主要依據有三：一般或特別國際協約，經確立為通例而作為法律者的國際習慣，以及文明各國所承認的一般法律原則。補助資料有二：司法判例與各國權威最高的公法學家學說。例外授權則是經當事國同意時得依公允及善良原則裁判。本題的四個選項分別打在這三層上。

三、位階問題的正確理解。該規定並未替條約與習慣排定位階，兩者發生衝突時，處理的方式是後法優於前法、特別法優於普通法等一般原則，以及強行法對其他規範的優越地位。命題者常把列舉的先後順序誤導成位階順序，這是本題 (A) 的陷阱來源。

四、習慣國際法的成立要素。習慣由客觀的一般實踐與主觀的法之確信構成。一般實踐要求相當程度的普遍性與一致性，法之確信則要求國家是基於法律義務感而為之。時間因素只是實踐是否足夠的判斷材料之一，並非獨立要件；國際法院在北海大陸礁層案的意旨即指出，短時間內也可能形成習慣，關鍵在於實踐是否廣泛且具代表性。本題 (D) 正是把時間誤當成必要條件。

五、公允及善良原則的定位。它容許法院不受既有實證規則的拘束而依衡平作成裁判，因為射程極大，所以規約把發動權交給當事國的同意。實務上迄今並無案件真正依此裁判，考試上通常只考它的發動要件。與它容易混淆的是法院在適用法律時援用的衡平考量，兩者的依據不同，這裡只並列，不作何者範圍較廣的判斷。

六、同一考點的其他考法。常見變化有三種：其一，問一般法律原則的內涵，例如禁反言、善意原則；其二，問單方行為、國際組織決議是否為法源；其三，問強行法的效果。三種考法都建立在同一份清單上。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。