甲在自己之 A 地上興建 B 別墅後，將 B 別墅設定抵押權於乙，以為借款債務之擔保。下列敘述，何者正確？

本題考點

土地與其上建築物同屬一人而僅以建築物設定抵押權，拍賣後土地利用關係如何處理。

正解理由

《民法》第 876 條第 1 項規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。」本件 A 地與 B 別墅設定抵押時同屬甲所有，甲僅以 B 別墅設定抵押權於乙，正是該項所稱僅以建築物為抵押之情形；拍賣 B 別墅時即視為已有地上權之設定，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民法》第 876 條第 1 項的文字本身就預設了僅以土地或僅以建築物為抵押之情形為有效，否則該項無從適用；本選項所稱設定無效，與該項前提相反。

2. (B)

   抵押權之標的以設定時所指定者為限，《民法》第 876 條第 1 項處理的方式是擬制地上權，而不是把抵押權效力擴張及於 A 地，本選項誤把法定地上權寫成效力擴張。

3. (C)

   《民法》第 877 條第 1 項處理的是土地所有人設定抵押權後在該土地上營造建築物的情形，其併付拍賣的是建築物而非土地，方向與本題相反；本題應走《民法》第 876 條第 1 項的法定地上權。

4. (D)

   本件該當《民法》第 876 條第 1 項所定要件，拍賣 B 別墅時視為已有地上權之設定，本選項正確。

涵攝步驟

1. 要件一設定時土地及建築物同屬一人：A 地與 B 別墅均屬甲。
2. 要件二僅以其中之一為抵押：甲僅以 B 別墅設定抵押權。
3. 要件三抵押物經拍賣：乙拍賣 B 別墅。
4. 三要件齊備，效果即為《民法》第 876 條第 1 項所定視為已有地上權之設定。

記憶點

條文體例：《民法》第 876 條分兩項，第 1 項處理僅以土地或僅以建築物為抵押之情形，第 2 項把土地及建築物一併抵押而拍定人各異的情形一併納入；第 1 項並規定地租、期間及範圍由當事人協議定之，不能協議者得聲請法院以判決定之。本題適用考試年度的現行條文。

要件拆解：《民法》第 876 條第 1 項有三個要件。第一是時點，須在設定抵押權時土地與建築物同屬一人；設定後才變成同屬一人，或設定時本非同屬一人，均不該當。第二是客體，須僅以土地或僅以建築物為抵押。第三是拍賣，須抵押物實際經拍賣。效果是視為已有地上權之設定，屬法律上的擬制，不待當事人合意，也不以登記為生效要件。《民法》第 876 條第 2 項規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」該項把一併抵押而拍定人不同的情形拉進同一套處理。

易混淆條文對照：《民法》第 877-1 條規定：「以建築物設定抵押權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得讓與者，應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金，無優先受清償之權。」該條處理的是建築物座落在他人土地上而已有地上權等用益權的情形，效果是併付拍賣該權利，與本題擬制發生地上權的路線不同。另《民法》第 882 條規定：「地上權、農育權及典權，均得為抵押權之標的物。」該條說明用益物權本身也可以設定抵押。

同一考點的其他考法：常見變化是把設定時的所有權狀態改成分屬兩人，或把建築物改成設定抵押後才興建，答案會分別轉向無法定地上權與《民法》第 877 條第 1 項的併付拍賣。答題時務必先鎖定設定抵押權的那個時點。另一種考法是問法定地上權的地租與期間如何決定，依《民法》第 876 條第 1 項是先由當事人協議，不能協議時才聲請法院以判決定之。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。