甲在自己之 A 地上興建 B 別墅後，將 B 別墅設定抵押權於乙，以為借款債務之擔保。下列敘述，何者正確？

本題考點

土地與建物同屬一人而僅以建物設定抵押時，拍賣後法定地上權之擬制。

正解理由

《民法》第 876 條第 1 項規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。」甲於自己之 A 地上興建 B 別墅，土地與建築物同屬甲一人所有，甲僅以 B 別墅設定抵押權於乙，正合於該項所定情形；日後乙實行抵押權拍賣 B 別墅時，即視為已有地上權之設定，以解決拍定人使用基地的問題，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   我國以土地與其上之建築物各為獨立之不動產，《民法》第 876 條第 1 項既明文以僅以建築物為抵押作為適用前提，可見此種設定為法律所容許，本項稱無效並不正確。

2. (B)

   依《民法》第 876 條第 1 項，法律是以視為已有地上權之設定來處理基地利用問題，而非使抵押權效力擴張及於未經設定的 A 地，本項所稱效力及於 A 地並不正確。

3. (C)

   《民法》第 877 條第 1 項規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」該條的併付拍賣以土地為抵押物、其上事後營造建築物為要件，與本題以建築物為抵押物之情形不符。

4. (D)

   本題合於《民法》第 876 條第 1 項所定僅以建築物設定抵押之情形，拍賣時視為已有地上權之設定，本項正確。

涵攝步驟

1. 要件一，設定時土地與建物同屬一人→均屬甲；
2. 要件二，僅以其一設定抵押→僅 B 別墅；
3. 效果，抵押物拍賣時視為已有地上權之設定。

記憶點

要件拆解

《民法》第 876 條第 1 項的要件有三：設定抵押權時土地與其上建築物同屬一人所有、僅以土地或僅以建築物設定抵押、抵押物經拍賣。三者齊備即發生視為已有地上權設定的效果，地租、期間及範圍先由當事人協議，不能協議者得聲請法院以判決定之。這是一種法律的擬制，目的在避免建築物因基地使用權欠缺而必須拆除，屬於維持建築物存續的立法選擇。

同條第 2 項的延伸

《民法》第 876 條第 2 項規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」可見土地與建築物一併設定抵押，只要拍定人不同，同樣發生法定地上權的效果，兩項合併記憶即可涵蓋考題常見的四種排列。

易混淆條文並列

《民法》第 877-1 條規定：「以建築物設定抵押權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得讓與者，應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金，無優先受清償之權。」該條處理的是建築物存在所必要之權利，例如既存的地上權或租賃權；《民法》第 866 條第 1 項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。」該條處理的是抵押權設定後才成立的用益關係。三條分別對應設定時同屬一人、抵押物存在所必要之權利、設定後成立的用益關係，並列即可看出各自的適用場域。

其他考法

同一考點常改問拍定人與土地所有人間的地租如何決定、法定地上權的範圍如何界定，或改以土地設定抵押後才興建建築物的事實來考《民法》第 877 條的併付拍賣。作答的固定順序是：先確認設定時的所有權歸屬，再確認抵押標的，最後才處理拍賣的效果。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。