甲將 A 地設定地上權於乙，供乙在 A 地上興建 B 屋，屋成後乙將 B 屋設定抵押權於丙，以為融資之擔保。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

地上權人以建物設定抵押後，地上權的處分、併付拍賣、拋棄與地租催告通知。

正解理由

本題問的是何者錯誤。《民法》第 836 條第 1 項規定：「地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該催告之事實通知抵押權人。」依該項後段，通知義務的時點在催告之時，須與催告同時為之，內容為催告之事實。選項 (D) 寫成甲終止地上權時才通知丙，與該項不符，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   乙為 B 屋所有人，就自己建築物設定抵押本屬所有權之處分；且《民法》第 838 條第 1 項規定：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。」可見地上權之處分亦以無庸土地所有人同意為原則，本項敘述正確。

2. (B)

   《民法》第 877-1 條規定：「以建築物設定抵押權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得讓與者，應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金，無優先受清償之權。」B 屋存在所必要之權利即為 A 地之地上權，故拍賣 B 屋時應將地上權併付拍賣，本項敘述正確。

3. (C)

   乙之地上權既已為丙設定抵押權，其拋棄將使丙之擔保落空；依《民法》物權編關於物權拋棄之規定，第三人以該物權為標的物有其他物權者，非經其同意不得拋棄，本項正確。

4. (D)

   依《民法》第 836 條第 1 項後段，應通知抵押權人的是催告之事實且須同時為之，本項改為終止時通知，為本題應選之錯誤選項。

涵攝步驟

1. 要件一，積欠地租達二年總額→乙積欠逾二年；
2. 要件二，土地所有人定期催告→甲催告；
3. 效果，並應同時將催告事實通知丙。

記憶點

要件拆解

《民法》第 836 條第 1 項把土地所有人終止地上權的程序拆成數個步驟：地上權人積欠地租達二年之總額、無相反習慣、土地所有人定相當期限催告、地上權人於期限內仍不支付，然後才發生終止權。其後段另課予一項附隨義務，地上權經設定抵押權者，應同時將催告之事實通知抵押權人，目的在讓抵押權人有機會代為清償以保全擔保。本題的陷阱正設在這項附隨義務的時點與內容上：條文綁定的是催告，選項卻寫成終止。《民法》第 836 條第 3 項並規定：「第一項終止，應向地上權人以意思表示為之。」終止的相對人是地上權人，而非抵押權人，這一點與通知義務不可混為一談。

地租承擔的延伸

《民法》第 836 條第 2 項規定：「地租之約定經登記者，地上權讓與時，前地上權人積欠之地租應併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租，應與讓與人連帶負清償責任。」該項使受讓人與讓與人就積欠地租負連帶責任，前提是地租的約定經過登記，常被拿來與第 1 項的二年總額合併出題。

拋棄與其限制的並列

地上權的拋棄依有無地租約定而異其要件。《民法》第 834 條規定：「地上權無支付地租之約定者，地上權人得隨時拋棄其權利。」《民法》第 835 條第 1 項則規定：「地上權定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人得支付未到期之三年分地租後，拋棄其權利。」同條第 2 項就未定期限者另定應於一年前通知或支付一年分地租。這一組條文處理的是拋棄對土地所有人的效果；至於拋棄對抵押權人的影響，則屬物權拋棄之一般限制，《民法》定有明文。

其他考法

同一考點常改問拍定人與土地所有人間的法律關係、地上權因終止而消滅時建築物的處理，或改以地租未登記的事實來測驗第 2 項的適用。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。