甲將 A 地設定地上權於乙，供乙在 A 地上興建 B 屋，屋成後乙將 B 屋設定抵押權於丙，以為融資之擔保。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

地上權人以建築物設定抵押權後，地上權的處分、拋棄與終止各受哪些限制。

正解理由

《民法》第 836 條第 1 項規定：「地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該催告之事實通知抵押權人。」該項後段的通知以地上權經設定抵押權者為前提，且於催告時為之。丙之抵押權標的是 B 屋而非地上權，不合前提；縱不論此，時點亦在催告而非終止。(D) 與該項不符，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   B 屋為乙所有之建築物，乙以 B 屋設定抵押權是處分自己的所有物，自無須甲之同意，本選項正確。

2. (B)

   《民法》第 877-1 條規定：「以建築物設定抵押權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得讓與者，應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金，無優先受清償之權。」B 屋存在所必要之權利即地上權，本選項正確。

3. (C)

   《民法》第 764 條第 2 項規定：「前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之。」乙拋棄地上權應經丙同意，本選項正確。

4. (D)

   依《民法》第 836 條第 1 項後段，丙非地上權之抵押權人，且通知與催告同時；本選項寫成終止時通知，是本題答案。

涵攝步驟

1. 要件一得否設定抵押：B 屋為乙所有，無須甲同意。
2. 要件二實行抵押權：依《民法》第 877-1 條本文併付拍賣地上權。
3. 要件三拋棄：依《民法》第 764 條第 2 項須經抵押權人同意。
4. 要件四終止程序：依《民法》第 836 條第 1 項後段，地上權經設定抵押權者始須於催告時通知，丙僅為 B 屋抵押權人。
5. 只有 (D) 與條文不同。

記憶點

條文體例：《民法》第 836 條分三項，第 1 項是積欠地租之終止程序，第 2 項是地租之承受，第 3 項是終止之意思表示對象；《民法》第 877-1 條把建築物抵押權與其座落所必要之權利綁在一起處理；《民法》第 764 條第 2 項則規定第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，拋棄非經該第三人同意不得為之。本題適用考試年度的現行條文。

要件拆解：《民法》第 836 條第 1 項的流程有四步，依序是積欠地租達二年之總額、土地所有人定相當期限催告、地上權人於期限內不為支付、土地所有人得終止地上權；通知抵押權人這件事以地上權經設定抵押權者為前提，被安排在第二步，條文用的是並應同時將該催告之事實通知抵押權人；本題丙之抵押權標的是 B 屋而非地上權，本不合此前提。《民法》第 836 條第 3 項規定：「第一項終止，應向地上權人以意思表示為之。」可見終止這一步的相對人是地上權人，而不是抵押權人；兩個步驟的相對人與時點都不同，正是本題的陷阱。

易混淆條文對照：《民法》第 838 條第 3 項規定：「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。」該項與《民法》第 877-1 條方向一致，都在防止建築物與其座落權源脫鉤。另《民法》第 882 條規定：「地上權、農育權及典權，均得為抵押權之標的物。」該條說明地上權本身也可以直接成為抵押權的客體，與本題以建築物為抵押物的情形不同，兩者常被混為一談。

同一考點的其他考法：命題者常把積欠地租的年數改成一年，或把通知對象改成承租人；也常問拋棄地上權未經抵押權人同意的效力。答題時把《民法》第 836 條第 1 項的四個步驟依序默寫一次，時點錯置的選項自然浮現。另一組常被合併命題的是地租的承受問題，《民法》第 836 條第 2 項規定：「地租之約定經登記者，地上權讓與時，前地上權人積欠之地租應併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租，應與讓與人連帶負清償責任。」該項處理的是地上權讓與後積欠地租的歸屬，與第 1 項的終止程序分屬兩個層次，考生常把兩者混用。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。