甲依通常訴訟程序對乙起訴請求給付買賣價金 300 萬元，於相當時期受合法通知之乙在第一次言詞辯論期日未到場，第一審法院依職權命甲進行一造辯論後，判決甲勝訴。對該判決，乙合法提起第二審上訴，主張第一審法院不應依職權為一造辯論判決，並提出甲之請求已罹消滅時效之抗辯。下列敘述，何者正確？

本題考點

一造辯論判決之發動要件，及第一審程序重大瑕疵時第二審之處理。

正解理由

《民事訴訟法》第 385 條第 1 項規定：「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。」乙於第一次言詞辯論期日未到場，依該項須由到場之甲聲請，第一審法院逕依職權為一造辯論判決，其訴訟程序有重大瑕疵；《民事訴訟法》第 451 條第 1 項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」廢棄發回係得為而非應為，第二審法院仍有裁量餘地，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   依《民事訴訟法》第 385 條第 1 項，第一次言詞辯論期日一造不到場者，係由到場當事人聲請而為一造辯論判決，本選項稱第一審法院本得依職權為之，敘述錯誤。

2. (B)

   《民事訴訟法》第 451 條第 1 項既以第一審訴訟程序有重大之瑕疵為第二審法院得廢棄原判決之事由，本選項稱該瑕疵已隨第一審終局判決而治癒，敘述錯誤。

3. (C)

   《民事訴訟法》第 451 條第 2 項規定：「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」兩造未合意時，回到同條第 1 項之得廢棄發回，並非即應廢棄發回，本選項敘述錯誤。

4. (D)

   如上所述，本選項敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一一造不到場：乙受合法通知而未到場。
2. 要件二發動方式：第一次期日應由到場當事人聲請，本件法院係依職權為之。
3. 要件三瑕疵程度：屬重大瑕疵。
4. 要件四第二審之處理：兩造未合意時由第二審法院裁量。

記憶點

一、要件拆解。《民事訴訟法》第 385 條第 1 項其實包含兩個層次：前一個層次是依到場當事人之聲請，後一個層次是經再次通知仍不到場時得依職權為之。兩個層次的差別在於不到場的次數與法院發動的正當性。第一次不到場，法律推定可能有正當理由，故把發動權交給到場的當事人；再次通知仍不到場，才容許法院依職權進行。本題第一審法院跳過聲請這一步，等於把第二層次的要件搬到第一次期日使用。

二、同條其他各項的配套。《民事訴訟法》第 385 條第 3 項規定：「如以前已為辯論或證據調查或未到場人有準備書狀之陳述者，為前項判決時，應斟酌之；未到場人以前聲明證據，其必要者，並應調查之。」可見一造辯論判決並非置未到場人之訴訟資料於不顧，法院仍須斟酌卷內既有資料。考題常以此測試考生是否把一造辯論理解成缺席判決。

三、第二審的處理權限。《民事訴訟法》第 451 條由三項構成：第 1 項是得廢棄發回並以維持審級制度必要時為限，第 2 項是應予陳述意見機會且兩造同意時應自為判決，第 3 項規定：「依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。」三項合起來的設計是：兩造合意時法院沒有裁量空間，必須自為判決；兩造未合意時，法院才在維持審級制度必要性的框架內裁量。本題選項 (C) 與 (D) 的分野正在於此。

四、易混淆條文對照。《民事訴訟法》第 449 條第 1 項規定：「第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決。」該條處理的是實體上的有無理由；《民事訴訟法》第 451 條處理的則是程序瑕疵。另外，《民事訴訟法》第 451-1 條第 1 項就程序種類誤用設有不得廢棄原判決之規定，與第 451 條的得廢棄發回方向相反。三條常被並列命題，判斷的起點永遠是先辨明瑕疵的性質。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。