關於上訴撤回與附帶上訴之相關問題，下列敘述，何者全部錯誤？①上訴撤回時，如被上訴人已為附帶上訴，須經其同意 ②上訴撤回後，被上訴人已為之附帶上訴一律喪失訴訟法上之效果 ③第三審法院將判決發回更審後，仍得為附帶上訴 ④當事人撤回上訴後，該當事人仍可能為附帶上訴

本題考點

附帶上訴的時期限制、上訴撤回對附帶上訴的影響，以及撤回上訴與捨棄上訴權後能否再為附帶上訴。

正解理由

②《民事訴訟法》第 461 條規定：「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」依該條但書，備上訴要件之附帶上訴視為獨立之上訴，②稱附帶上訴一律喪失訴訟法上之效果，敘述錯誤；③《民事訴訟法》第 460 條第 1 項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」③稱發回更審後仍得為附帶上訴，與該項但書不符，敘述錯誤。②③均為錯誤敘述，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   ①《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」①與該項但書相符而為正確敘述，本選項並非全部錯誤，敘述錯誤。

2. (B)

   ④《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」④與該項相符而為正確敘述，本選項並非全部錯誤，敘述錯誤。

3. (C)

   如上所述，本選項敘述正確。

4. (D)

   ①如前所述為正確敘述，本選項並非全部錯誤，敘述錯誤。

涵攝步驟

1. 要件對照一撤回上訴與附帶上訴並存：依《民事訴訟法》第 459 條第 1 項但書，須得附帶上訴人同意。
2. 要件對照二上訴撤回後附帶上訴之命運：依《民事訴訟法》第 461 條本文失其效力，但書則有視為獨立上訴之例外。
3. 要件對照三附帶上訴之時期：依《民事訴訟法》第 460 條第 1 項但書，第三審發回或發交後不得為之。
4. 要件對照四曾捨棄或撤回上訴者：依同條第 2 項仍得為附帶上訴。

記憶點

一、附帶上訴的制度定位。附帶上訴是被上訴人在他造已經上訴的情況下，搭著該上訴程序請求變更原判決之制度，其目的在於防止被上訴人因信賴不上訴而受不利益。因為它依附於本上訴，所以立法者必須處理兩件事：本上訴消滅時附帶上訴怎麼辦，以及附帶上訴能提到什麼時候為止。《民事訴訟法》第 461 條與第 460 條第 1 項但書分別回答了這兩個問題。

二、要件拆解。《民事訴訟法》第 460 條第 1 項本文把時期定在言詞辯論終結前，但書則排除第三審發回或發交後的情形，理由在於更審程序的審理範圍已由第三審判決所框定。同條第 2 項則明白宣示，被上訴人縱已捨棄上訴權或撤回上訴，仍得為附帶上訴，這一項正是附帶上訴與獨立上訴最大的差別：獨立上訴受期間與捨棄之拘束，附帶上訴不受。《民事訴訟法》第 460 條第 3 項規定：「第二百六十一條之規定，於附帶上訴準用之。」使附帶上訴得於言詞辯論時為之並記載於筆錄。

三、本上訴消滅的連動。《民事訴訟法》第 461 條本文使附帶上訴隨本上訴而消滅，但書則保留一線生機：附帶上訴如果自己就具備上訴要件，例如仍在上訴期間內、上訴利益足夠，即視為獨立之上訴而繼續存在。這個但書是本題②之所以錯誤的唯一理由，把它抹掉就會得出一律失效的結論，正是命題者設下的陷阱。

四、撤回上訴的要件與其他考法。《民事訴訟法》第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」《民事訴訟法》第 459 條第 4 項規定：「第二百六十二條第二項至第四項之規定，於撤回上訴準用之。」撤回上訴須得附帶上訴人同意，其理由在於附帶上訴人因信賴該上訴程序而放棄自行上訴，若容許上訴人任意撤回，將使其受突襲。同一考點的其他考法包括：附帶上訴之上訴利益如何計算、附帶上訴人是否須繳納裁判費，以及第二審言詞辯論終結後再開辯論時能否補提附帶上訴。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。