關於上訴撤回與附帶上訴之相關問題，下列敘述，何者全部錯誤？①上訴撤回時，如被上訴人已為附帶上訴，須經其同意 ②上訴撤回後，被上訴人已為之附帶上訴一律喪失訴訟法上之效果 ③第三審法院將判決發回更審後，仍得為附帶上訴 ④當事人撤回上訴後，該當事人仍可能為附帶上訴

本題考點

上訴撤回是否須經被上訴人同意，以及附帶上訴的時期限制與其效力存續。

正解理由

本題要選全部錯誤的一組。就②，《民事訴訟法》第 461 條規定：「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」該條本文雖使附帶上訴失其效力，但書卻把備上訴要件的附帶上訴視為獨立之上訴，②寫成一律喪失效果，把但書刪掉了。就③，《民事訴訟法》第 460 條第 1 項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」該項但書明文排除第三審發回或發交後的附帶上訴，③與但書相反。②③都錯，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   本組為①③。就①，《民事訴訟法》第 459 條第 1 項但書規定被上訴人已為附帶上訴者，撤回上訴應得其同意，①與該但書相符而非錯誤，本組不是全部錯誤。

2. (B)

   本組為③④。就④，《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」該項明文允許曾撤回上訴之當事人仍為附帶上訴，④並非錯誤，本組不是全部錯誤。

3. (C)

   本組為②③，二者分別與《民事訴訟法》第 461 條但書及第 460 條第 1 項但書相反，全部錯誤，為正確選項。

4. (D)

   本組為①②。①既與《民事訴訟法》第 459 條第 1 項但書相符，本組不是全部錯誤。

涵攝步驟

1. 要件一，附帶上訴是否於被上訴人上訴期間屆滿後所為→影響其是否隨上訴撤回而失效；
2. 要件二，是否在第三審發回或發交之後→若是則不得為附帶上訴；
3. 效果，②③的敘述均與條文但書相反。

記憶點

要件拆解

附帶上訴的規定分成三條，每一條都有一個關鍵的但書或轉折。第一組是撤回上訴，《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」本文是上訴人得自由撤回，但書則在被上訴人已為附帶上訴時要求其同意，這正是①之所以正確的依據。《民事訴訟法》第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」

時期的限制

《民事訴訟法》第 460 條第 1 項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」第 1 項本文把時期拉到言詞辯論終結前，但書則在第三審發回或發交後把它關掉；第 2 項反過來放寬，上訴期間已滿、曾捨棄上訴權或曾撤回上訴，都不妨礙附帶上訴。③與④剛好各自對應這兩項。

效力的存續

《民事訴訟法》第 461 條規定：「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」本文使附帶上訴隨本上訴的撤回或不合法駁回而失效，但書則把備上訴要件者救回來，視為獨立之上訴。②寫成一律喪失效果，就是把這個但書刪掉。

撤回上訴的程式

《民事訴訟法》第 459 條第 4 項規定：「第二百六十二條第二項至第四項之規定，於撤回上訴準用之。」該項把訴之撤回的程式規定準用到撤回上訴上，包括應以書狀為之、於期日得以言詞為之，以及未於期日到場者的異議期間；與同條第 1 項但書合起來看，撤回上訴在程式與同意兩個層面都受到限制。

其他考法

同一考點常改問附帶上訴的裁判費、附帶上訴後上訴人得否再撤回，或改問附帶上訴與反訴的區別；記憶時把三條的但書並列成一組最有效率。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。