債權人甲起訴請求債務人乙清償借款 100 萬元，第一審判決命乙給付甲 30 萬元，駁回其餘 70 萬元之請求。下列敘述，何者正確？

本題考點

捨棄上訴權的時期與方式，以及判決確定時點與捨棄上訴權的關係。

正解理由

《民事訴訟法》第 398 條第 1 項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」該項把確定時點定在上訴期間屆滿時，捨棄上訴權本身不是條文所定的確定時點；何況乙就其敗訴的 30 萬元部分已於上訴期間內合法上訴，依該項但書即阻其確定。甲敗訴的 70 萬元部分自不會在甲捨棄上訴權時就告確定，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 439 條第 1 項規定：「當事人於第一審判決宣示、公告或送達後，得捨棄上訴權。」判決既已宣示，甲於送達前以書狀向法院表示不再上訴，即生捨棄上訴權的效力，其上訴權因而消滅，本項所稱仍得提起上訴，並不正確。

2. (B)

   本項與《民事訴訟法》第 398 條第 1 項所定的確定時點相符，為正確選項。

3. (C)

   《民事訴訟法》第 439 條第 2 項規定：「當事人於宣示判決時，以言詞捨棄上訴權者，應記載於言詞辯論筆錄；如他造不在場，應將筆錄送達。」該項所定的是言詞捨棄的記載與送達，並未以他造同意為要件；相對地，《民事訴訟法》第 459 條第 1 項但書在需要他造同意時即明文寫出，本項所稱應得乙之同意，並不正確。

4. (D)

   甲既已依《民事訴訟法》第 439 條第 1 項捨棄上訴權，本題可引之條文範圍內查無捨棄上訴權得撤回或視為撤回之規定，本項並不正確。

涵攝步驟

1. 要件一，甲有無捨棄上訴權→有；
2. 要件二，捨棄是否為條文所定之判決確定時點→否，條文所定為上訴期間屆滿時；
3. 要件三，乙有無於上訴期間內合法上訴→有；
4. 效果，甲敗訴部分未於捨棄時確定。

記憶點

要件拆解

本題要把兩件事分開：一件是當事人還能不能上訴，另一件是判決什麼時候確定。前者看《民事訴訟法》第 439 條第 1 項：「當事人於第一審判決宣示、公告或送達後，得捨棄上訴權。」捨棄的時點以判決宣示、公告或送達為起點，甲在宣示後送達前為之，時點上並無問題。後者看《民事訴訟法》第 398 條第 1 項：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」條文把確定時點寫死在上訴期間屆滿時，並以合法之上訴為阻卻事由。

方式與同意的對照

《民事訴訟法》第 439 條第 2 項規定：「當事人於宣示判決時，以言詞捨棄上訴權者，應記載於言詞辯論筆錄；如他造不在場，應將筆錄送達。」該項處理的是言詞捨棄的記載與送達，整條都沒有把他造的同意設為要件。與此對照，《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」立法者在需要他造同意時是會明文寫出來的，這正是選項 C 不能成立的理由。

上訴期間的計算

《民事訴訟法》第 440 條規定：「提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。」該條本文是二十日的不變期間，但書則使宣示或公告後送達前的上訴仍為有效，可見在送達之前，當事人的上訴權與捨棄權都已經可以行使。

附帶上訴的緩衝

《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」曾捨棄上訴權的當事人仍得為附帶上訴，可見捨棄上訴權消滅的只是獨立上訴的權能，不是當事人在他造上訴後全部的攻防手段。

其他考法

同一考點常改問捨棄上訴權後得否為附帶上訴、一部捨棄的效力範圍，或改問撤回上訴與捨棄上訴權的差別；判斷時務必先分清楚問的是上訴權的存否，還是判決的確定時點。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。