債權人甲起訴請求債務人乙清償借款 100 萬元，第一審判決命乙給付甲 30 萬元，駁回其餘 70 萬元之請求。下列敘述，何者正確？

本題考點

捨棄上訴權的時期與效力，以及一造合法上訴時判決一部之確定與否。

正解理由

《民事訴訟法》第 398 條第 1 項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」乙就其敗訴之 30 萬元部分合法提起上訴，依該項但書阻其確定，甲敗訴之 70 萬元部分並不因其捨棄上訴權而於捨棄時即告確定，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 439 條第 1 項規定：「當事人於第一審判決宣示、公告或送達後，得捨棄上訴權。」甲於判決宣示後、送達前以書狀向法院表示不再上訴，即係該項所定之捨棄上訴權，捨棄係當事人對其上訴權所為之處分，一經合法為之，其上訴權即不復存在，本選項稱甲於上訴期間內仍得提起上訴，敘述錯誤。

2. (B)

   如上所述，本選項敘述正確。

3. (C)

   《民事訴訟法》第 439 條並未以他造同意為捨棄上訴權之生效要件；對照《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」須得同意者係撤回上訴之情形，本選項敘述錯誤。

4. (D)

   《民事訴訟法》第 439 條第 2 項規定：「當事人於宣示判決時，以言詞捨棄上訴權者，應記載於言詞辯論筆錄；如他造不在場，應將筆錄送達。」該條就捨棄上訴權所設者為時期與方式之規定，並無捨棄後提起上訴即視為撤回捨棄之設計，本選項敘述錯誤。

涵攝步驟

1. 要件一捨棄時期：須於第一審判決宣示、公告或送達後為之，方合於《民事訴訟法》第 439 條第 1 項。
2. 要件二效果：甲就敗訴之 70 萬元部分喪失上訴權。
3. 要件三他造上訴：乙已合法提起上訴。
4. 要件四確定與否：依《民事訴訟法》第 398 條第 1 項但書阻其確定。

記憶點

一、捨棄上訴權的要件。《民事訴訟法》第 439 條第 1 項把時期定在第一審判決宣示、公告或送達後，理由是捨棄的對象必須是已經存在的上訴權；判決尚未宣示或公告前，上訴權尚未發生，自無從捨棄。同條第 2 項就以言詞捨棄者設有記載與送達之規定，目的在於使他造知悉並留下證據。捨棄是單方的訴訟行為，向法院為之即生效力，不以他造同意為要件，這一點與撤回上訴明顯不同。

二、捨棄與撤回的對照。《民事訴訟法》第 459 條第 1 項本文允許上訴人於終局判決前撤回上訴，但書則於被上訴人已為附帶上訴時要求得其同意；同條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」兩者的共同點是上訴權消滅，差別在於時點與要件：捨棄發生在上訴之前，撤回發生在上訴之後；捨棄不需他造同意，撤回在附帶上訴存在時需要。本題選項 (C) 正是把撤回的要件搬到捨棄上。

三、判決確定的連動。本件第一審判決命乙給付 30 萬元、駁回其餘 70 萬元，形式上是一個判決包含兩個相反的結果。甲就敗訴之 70 萬元捨棄上訴權後，該部分雖然甲已不能上訴，但判決是否確定，仍須回到《民事訴訟法》第 398 條第 1 項判斷：乙既已於上訴期間內合法提起上訴，該上訴依但書阻斷判決之確定。這是選項 (B) 之所以正確的理由，也是本題最需要分層思考之處：上訴權的消滅與判決的確定是兩件事。

四、上訴期間與其他考法。《民事訴訟法》第 440 條規定：「提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。」該條但書與《民事訴訟法》第 439 條第 1 項相互呼應，都承認宣示或公告後、送達前這段期間已有訴訟行為的空間。同一考點的其他考法包括：捨棄上訴權後他造上訴時，捨棄人能否為附帶上訴，以及上訴不可分原則在一部上訴時的射程。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。