關於不可代替行為請求權之強制執行，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

不可代替行為請求權之執行方法，以及夫妻同居判決之特別排除。

正解理由

《強制執行法》第 128 條第 2 項規定：「前項規定，於夫妻同居之判決不適用之。」該項所排除者是《強制執行法》第 128 條第 1 項全部，而第 1 項所定之執行方法為定履行期間、處怠金以及再處怠金或管收。夫妻同居之判決既排除第 1 項之適用，執行法院對之既不得處怠金，亦不得管收；選項 (D) 稱法院僅得處怠金，與第 2 項不符，為錯誤之敘述。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   依《強制執行法》第 128 條第 1 項，執行法院得定債務人履行之期間，實務上並於通知內載明逾時不履行將受之處罰，本敘述正確。

2. (B)

   依《強制執行法》第 128 條第 1 項，債務人不依所定期間履行時得處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金，本敘述正確。

3. (C)

   依《強制執行法》第 128 條第 1 項，其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金或管收之，本敘述正確。

4. (D)

   《強制執行法》第 128 條第 2 項既規定前項規定於夫妻同居之判決不適用之，怠金與管收對夫妻同居之判決都被排除，本敘述稱法院僅得處怠金，為錯誤之敘述。

涵攝步驟

1. 要件一是執行名義之內容須為債務人應為一定之行為，本題為不可代替行為。
2. 要件二是該行為須非他人所能代履行。
3. 要件三是方法之順序，依《強制執行法》第 128 條第 1 項先定期間，不履行則處怠金，續經定期履行仍不履行者得再處怠金或管收。
4. 要件四是排除，選項 (D) 為夫妻同居判決，依《強制執行法》第 128 條第 2 項不適用第 1 項。

記憶點

行為請求權的執行，依行為是否可由他人代為履行而分成兩條路。可代替行為由執行法院以債務人之費用，命第三人代為履行；不可代替行為則走《強制執行法》第 128 條第 1 項規定：「依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金。其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金或管收之。」兩者的分界不在義務內容的難易，而在他人能不能代為完成，例如拆屋、遷讓、修繕多屬可代替，而作證、演出、履行同居等具一身專屬性者則屬不可代替。

要件拆解方面，上開第 1 項的操作是階段式的：先定履行期間，期間屆滿仍不履行始得處怠金，怠金之後續經定期履行而仍不履行者，始得再處怠金或管收。怠金的額度為新臺幣三萬元以上三十萬元以下，屬執行法院的裁量範圍。此外，《強制執行法》第 128 條第 3 項規定：「執行名義，係命債務人交出子女或被誘人者，除適用第一項規定外，得用直接強制方式，將該子女或被誘人取交債權人。」可見同一條之內即有間接強制與直接強制的並存。

第 2 項的排除是本題的落點。夫妻同居義務具有高度人身性質，以怠金或管收迫使一方與他方同居，與人格尊嚴及人身自由的保障有所扞格，故立法者選擇把整個第 1 項排除，使同居判決在強制執行上成為不能以間接強制實現的義務。考生要記住的是排除的範圍是前項規定全部，而不只是管收那一段。

相對地，《強制執行法》第 129 條第 1 項就命債務人容忍他人之行為或禁止其為一定行為者，同樣定有怠金與管收，並在《強制執行法》第 129 條第 2 項許可因債權人之聲請，以債務人之費用除去其行為之結果。同一考點的其他考法，常以怠金額度、處罰順序、可代替與不可代替行為之區辨，或以交出子女之直接強制為問。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。