依據司法院釋字第 617 號解釋，有關刑法第 235 條散布猥褻物品罪之合憲性問題，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

司法院釋字第 617 號解釋就《中華民國刑法》第 235 條散布猥褻物品罪所劃出的合憲界限，關鍵在傳布與持有的處罰範圍並不相同。

正解理由

《中華民國刑法》第 235 條第 2 項規定：「意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。」可見持有型態的處罰以行為人具備散布、播送、販賣的意圖為要件；釋字第 617 號解釋所肯認得全面禁止的對象是傳布，並未及於單純持有。(C) 把該號解釋的意旨擴張成對持有的全面禁止，逾越了條文與解釋的範圍，屬錯誤敘述，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   敘述正確。釋字第 617 號解釋肯認性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利目的，均受憲法言論及出版自由之保障。

2. (B)

   敘述正確。該號解釋認為含暴力、性虐待或人獸性交而無藝術性、醫學性或教育性價值的猥褻資訊或物品，得全面禁止其傳布。

3. (C)

   敘述錯誤。依《中華民國刑法》第 235 條第 2 項，持有尚須具備散布、播送、販賣的意圖始受處罰，不是只要持有即成罪。

4. (D)

   敘述正確。釋字第 617 號解釋認為將製造、持有等原屬預備性質的行為，立法上定為與傳布行為相同不法程度，屬立法形成自由。

涵攝步驟

1. 要件一行為態樣：本題所問為持有；
2. 要件二主觀意圖：欠缺散布、播送、販賣意圖的單純持有，不在處罰範圍，(C) 的全面禁止敘述因而不能成立。

記憶點

《中華民國刑法》第 235 條在條文結構上分為三項。《中華民國刑法》第 235 條第 1 項規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」處罰的是傳布行為本身。第 2 項把製造、持有納入處罰，但加上意圖要件，性質上屬於預備行為的獨立處罰化。《中華民國刑法》第 235 條第 3 項則就沒收規定：「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」

就要件拆解而言，本題設下的陷阱在主觀面。第 1 項的行為人只要客觀上散布、播送、販賣或公然陳列即足；第 2 項的製造、持有則必須證明行為人具備散布、播送、販賣的意圖，兩者的舉證重心完全不同。(C) 之所以錯，正是把第 2 項的意圖要件整個抽掉。

版本上，本題應以 105 年 8 月 6 日考試當日施行的《中華民國刑法》為準，該法 105 年 7 月 1 日施行的版本即為當時有效的條文，第 235 條的三項結構在該版本已經定型。

易混淆之處在於同屬妨害風化章的《中華民國刑法》第 231 條、第 231-1 條，前者處罰媒介性交猥褻的圖利行為，後者處罰以強暴脅迫等方法使人為性交猥褻的圖利行為，規範的是人的行為而非物品的流通，與第 235 條並列時要注意保護對象的差異。

沿革上，本條的處罰範圍歷來爭議不斷，釋字第 617 號解釋作成後，實務對猥褻的判斷改採硬蕊與軟蕊的區分，硬蕊資訊得全面禁止傳布，其餘則以採取適當隔絕措施為容許條件，這個區分正是本題四個選項的共同背景。

同一考點的其他考法，常見的是把公然陳列改成在網路上供人下載，測驗以他法供人觀覽、聽聞的涵攝；或是給一個只買回家自己看的情境，測驗第 2 項的意圖要件是否具備；也常搭配沒收規定，測驗不問屬於犯人與否這幾個字的效果。

本題的分辨點在司法院釋字第 617 號解釋的意旨，各選項的敘述均取自該號解釋，條文本身並未就合憲性設有規定，作答時須把解釋文中對傳布與持有所作的區分讀清楚。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。