甲花錢僱請乙殺 A，支付前金，約定事成之後給付後酬，乙於砍殺 A 數刀之後，不忍 A 之幼子在旁哭求，遂召救護車，乙於救護車抵達之前，即行離去，A 因救護車即時救援送醫倖免於難。就甲所為之論處，何者正確？

本題考點

出錢僱人殺人者的正犯與共犯定位，以及中止未遂的寬典能不能及於沒有參與中止的人。

正解理由

甲花錢僱請乙殺 A，自己並未分擔砍殺行為的實行，只是使乙萌生殺人決意，《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」乙已著手砍殺而 A 倖免於難，依《中華民國刑法》第 271 條第 2 項未遂犯罰之，甲即應論以教唆殺人未遂。乙召救護車而使 A 獲救，是乙個人因己意防止結果發生，《中華民國刑法》第 27 條第 2 項所定的中止效力僅及於實際為防止行為的正犯或共犯，甲全程未參與防止，不能享有減免，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。甲未參與砍殺行為的實行，不合《中華民國刑法》第 28 條所定二人以上共同實行犯罪之行為者皆為正犯的要件。

2. (B)

   錯誤。除正犯認定有誤外，甲也不符《中華民國刑法》第 27 條第 2 項因己意防止犯罪結果發生的要件。

3. (C)

   正確。甲是教唆犯，正犯乙著手而結果未發生，甲依《中華民國刑法》第 29 條第 2 項依其所教唆之罪處罰，即教唆殺人未遂。

4. (D)

   錯誤。中止未遂的減免依《中華民國刑法》第 27 條僅歸屬於己意中止或防止結果發生之人，不因共犯關係而一體適用。

涵攝步驟

1. 要件一教唆行為：甲支付前金並約定後酬使乙生殺意；
2. 要件二正犯著手：乙砍殺 A 數刀；
3. 要件三結果未發生：A 經送醫倖免；
4. 要件四中止的歸屬：防止行為由乙所為，甲不與焉。

記憶點

先處理正犯與共犯的分界。《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」重點在共同實行，甲付錢與約定後酬雖然是犯罪的推力，卻沒有任何構成要件行為的分擔，也未參與現場的支配，因此落在教唆而非共同正犯。教唆犯的處罰依據是《中華民國刑法》第 29 條第 2 項：「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」所以甲的罪名隨正犯乙的既未遂而定。

其次是未遂與中止的層次。《中華民國刑法》第 25 條第 1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」乙持刀砍殺數刀已屬著手，A 未死亡即為不遂。至於中止，《中華民國刑法》第 27 條第 2 項規定：「前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」條文把主體寫成正犯或共犯中之一人或數人，正是把中止的法律效果個別化，誰防止誰受益。

本題的設計把兩層次疊在一起：乙符合中止的要件，甲則只符合未遂。若把中止當成犯罪本身的性質而非個人的減免事由，就會誤選 (D)。

易混淆的條文是《中華民國刑法》第 31 條第 1 項，該項處理的是無身分者參與身分犯時的擬制，與中止的個別化屬於不同機制，兩者都涉及參與人間的效果分配，並列時要看清楚各自的適用對象。

《中華民國刑法》第 27 條第 1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」把本項與第 2 項並列可以看出，立法者先就單獨犯規定中止，再把同一效果延伸到參與犯中實際防止結果的那些人，兩項的主體範圍不同。

同一考點的其他考法，常見的是把僱主改成在場把風，測驗共同正犯的認定；或是把正犯改成因外力被迫停手，測驗是否還算因己意中止；也常反過來問乙的罪責，測驗中止未遂減免的具體效果。

本題應以 105 年 8 月 6 日考試當日施行的《中華民國刑法》為準，上開各條在該版本均為現行文字。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。