警員甲見 A 形跡可疑，乃攔下查驗證件身分，A 伸手掏摸大衣口袋，甲誤以為 A 要取槍，遂開槍射擊，致其死亡。隨後發現，A 只是欲取口袋中之香菸。下列敘述，何者正確？

本題考點

誤想防衛，也就是行為人誤認有防衛情狀而反擊時的評價。

正解理由

甲誤以為 A 掏槍而開槍射擊，其所想像的攻擊事實客觀上並不存在，屬誤想防衛。本題的分辨點不在條文字面，而在通說與實務對這種容許構成要件錯誤的處理：行為人欠缺不法意識所需的認知，故意的可罰性被阻卻，若其誤認出於不注意，則依過失犯處罰。《中華民國刑法》第 14 條第 1 項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」甲身為警員，對相對人是否確實持槍本應查證而未查證，因此就 A 的死亡成立《中華民國刑法》第 276 條的過失致死罪，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確。誤想防衛阻卻故意的可罰性，甲的誤認有過失，依《中華民國刑法》第 276 條論以過失致死。

2. (B)

   錯誤。若仍論以《中華民國刑法》第 271 條第 1 項的故意殺人罪，等於完全不評價甲的錯誤，與誤想防衛的處理不合。

3. (C)

   錯誤。既認定成立故意殺人卻只負過失罪責，會把不法與罪責兩個層次混在一起；《中華民國刑法》第 12 條第 1 項規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」故意與過失是兩種各自獨立的歸責型態。

4. (D)

   錯誤。《中華民國刑法》第 21 條第 1 項規定：「依法令之行為，不罰。」甲是基於錯誤的事實認知而射擊，並非在法定要件具備下行使職務，不能據此阻卻違法。

涵攝步驟

1. 要件一防衛情狀：客觀上 A 只是拿香菸，並不存在；
2. 要件二行為人的認知：甲誤認 A 取槍；
3. 要件三誤認有無過失：甲未善盡查證義務，成立過失致死。

記憶點

誤想防衛的處理是刑法總則的經典爭點。正當防衛的成立以現在不法之侵害這個客觀情狀為前提，該情狀不存在時，行為人主觀上再怎麼確信，也不能真正阻卻違法；問題只在於這個錯誤要放在哪一個階層處理。通說與實務把它當成容許構成要件錯誤，效果上排除故意的可罰性，改依過失犯規範，這也就是選項 (A) 的表述方式。

必須誠實指出，正當防衛的成立要件規定於《中華民國刑法》，其具體條次應以該法現行條文為準；本題所涉的誤想防衛，則是條文之外由學說與實務發展出來的錯誤論，並無可以逐字對照的明文。

就過失的認定作要件拆解。《中華民國刑法》第 14 條第 1 項要求應注意、能注意而不注意。甲是執行盤查勤務的警員，相對人伸手掏摸口袋是常見動作，是否構成立即的生命威脅，本可透過口頭喝令、觀察手部等方式查證，甲未經查證即開槍，注意義務的違反相當明確。至於結果，《中華民國刑法》第 276 條第 1 項規定：「因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」該條第 2 項另就從事業務之人的業務過失設有較重的法定刑，實際論罪時尚須判斷甲的行為是否屬業務上過失。

易混淆的是《中華民國刑法》第 21 條第 2 項所定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」該項處理的是奉命行事，與本題甲自行判斷而誤認的情形不同，並列時要看有無上級命令這個前提。

學說上對誤想防衛另有嚴格責任說與法律效果限制責任說等不同處理路徑，所得結論在故意是否成立、共犯如何從屬等細節上並不一致，但在本題所問的層次上，通說與實務都導向過失致死的結論。

同一考點的其他考法，常見的是把 A 改成真的掏槍，測驗正當防衛的要件；或把甲的誤認改成完全無從避免，測驗有無過失。

本題應以 105 年 8 月 6 日考試當日施行的《中華民國刑法》為準。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。