甲想要教訓乙，以言詞及動作加以挑釁，乙出手攻擊甲，甲還擊，與乙扭打。甲雖遂其意圖將乙痛毆一番，但亦多處受傷。對乙之行為，下列敘述，何者正確？

本題考點

挑唆防衛的情形下，被挑釁而先出手的一方能不能主張阻卻違法。

正解理由

《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」正當防衛以現在不法之侵害為前提。本題甲只是以言詞及動作挑釁，尚未對乙的身體或其他權利造成現在不法之侵害，乙率先出手攻擊，即欠缺防衛情狀，不能主張正當防衛；乙的攻擊本身反而構成對甲的不法侵害，欠缺阻卻違法的正當性，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。受人挑釁而情有可原並不是《中華民國刑法》第 23 條所定的阻卻違法事由，乙的攻擊行為仍屬不法。

2. (B)

   正確。挑釁尚未達到現在不法之侵害的程度，乙的攻擊不符《中華民國刑法》第 23 條的防衛情狀，仍是不法侵害行為。

3. (C)

   錯誤。《中華民國刑法》第 24 條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」本題並無緊急危難，乙主動出手也不是出於不得已。

4. (D)

   錯誤。行為是主動或被動並非《中華民國刑法》第 23 條或第 24 條第 1 項所定的不罰要件，乙的攻擊仍屬不法侵害。

涵攝步驟

1. 要件一防衛情狀：甲的言詞與動作挑釁不構成現在不法之侵害；
2. 要件二防衛行為：乙的攻擊欠缺防衛的對象；
3. 要件三結論：乙的攻擊行為不受阻卻違法事由的保護。

記憶點

本題考的是阻卻違法事由的入口要件。《中華民國刑法》第 23 條的正當防衛有三個層次：先有現在不法之侵害這個客觀情狀，次有防衛自己或他人權利的防衛意思，最後是防衛行為未逾必要程度。三者缺一不可，而本題卡在第一個層次。

就現在不法之侵害作要件拆解。現在指侵害已經開始而尚未結束；不法指侵害在客觀上違反法秩序；侵害則須指向具體的權利。單純的言詞挑釁與挑釁性的肢體動作，通常只造成情緒上的不快，尚未進入對身體、自由或財產的實際侵害，因此不足以開啟防衛權。乙在此時出手攻擊，等於在沒有侵害的狀態下主動製造侵害，其行為在不法層次上無從被阻卻。

接下來的層次才是甲的部分。甲原本就想教訓乙，以挑釁誘使乙先動手，再藉還擊之名遂行傷害，這在學理上稱為挑唆防衛；甲的還擊是否得主張正當防衛，涉及防衛權濫用的限制。必須誠實指出，挑唆防衛的處理標準並不寫在條文字面上，而是由學說與實務發展；不過本題只問乙的行為，作答時不必進入這一層爭議。

可以並列對照的是《中華民國刑法》第 24 條第 1 項的緊急避難，其入口要件是緊急危難且行為出於不得已，避難行為指向的往往是無辜第三人；正當防衛則針對侵害人本身。另可對照《中華民國刑法》第 21 條第 1 項所定：「依法令之行為，不罰。」與第 22 條所定：「業務上之正當行為，不罰。」四者共同構成阻卻違法事由的體系，作答時要先確認各自的入口要件。

另須留意《中華民國刑法》第 23 條但書所定的防衛過當得減輕或免除其刑，其前提仍是防衛情狀存在而僅逾越必要程度；本題乙連防衛情狀都不具備，根本進不到過當的討論。

同一考點的其他考法，常見的是把挑釁改成先推撞一把，測驗侵害是否已經開始；或問甲還擊時能否主張正當防衛，測驗挑唆防衛的效果。

本題應以 105 年 8 月 6 日考試當日施行的《中華民國刑法》為準。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。