甲得知舅舅 A 全家外出旅行，與乙、丙共謀到 A 宅偷取古董。乙、丙進入 A 宅行竊，甲則在遠處以手機告訴乙、丙古董的正確位置。得手後，3 人將古董變賣分贓。試問，對於甲、乙、丙的行為，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

加重竊盜罪之加重事由，以及親屬間竊盜之免刑規定與告訴乃論規定。

正解理由

《中華民國刑法》第 324 條第 1 項規定：「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。」甲與舅舅 A 為三親等旁系血親，並非該項所列之直系血親、配偶或同財共居親屬；且該項所定之法律效果是免除其刑，而非減輕其刑。因此對甲之行為既無此項之適用，亦無從導出減輕其刑之結論，該敘述錯誤。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   敘述正確。《中華民國刑法》第 321 條第 1 項柱句及第 1 款規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」乙、丙侵入 A 宅行竊，甲事前共謀並於行竊時通報古董位置，加重事由及於全體。

2. (B)

   敘述正確。《中華民國刑法》第 321 條第 1 項所定加重事由，其第 4 款為「四、結夥三人以上而犯之者。」依實務見解，結夥須有三人以上在竊盜現場共同實行；甲僅在遠處以手機聯繫，未在場實行，不該當本款。

3. (C)

   敘述錯誤。《中華民國刑法》第 324 條第 1 項限於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，甲與 A 不在此範圍，且該項效果為免除其刑而非減輕其刑。

4. (D)

   敘述正確。《中華民國刑法》第 324 條第 2 項規定：「前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。」舅甥屬三親等旁系血親，在五親等內血親範圍內。

涵攝步驟

1. 要件一是親屬關係，甲與 A 為舅甥即三親等旁系血親；
2. 要件二是法律效果，第 1 項給的是免除其刑；
3. 要件三是訴追條件，五親等內血親相竊須告訴乃論。

記憶點

《中華民國刑法》第 324 條的兩項要件範圍寬窄不同，是本題設陷阱的地方。第 1 項只列直系血親、配偶或同財共居親屬三種身分，且法律效果為得免除其刑；第 2 項則把範圍擴張到五親等內血親、三親等內姻親，效果是把追訴條件改成告訴乃論。舅甥為三親等旁系血親，落在第 2 項而不落在第 1 項，這正是選項 (C) 與 (D) 命運相反的原因。要件拆解上，第 1 項是刑罰減免事由，第 2 項是訴訟條件，兩者性質不同，不可互相推論。

共同正犯的部分，《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」甲雖未進入 A 宅，但事前參與謀議、事中以手機提供古董位置、事後參與分贓，就竊盜之犯罪支配而言仍屬共同正犯，因此第 321 條第 1 項第 1 款的侵入住宅加重事由，對甲亦有適用。

易混淆的是同條各款的性質差異。第 1 款所定之侵入住宅，是就行為手段加重，只要客觀上有人侵入即該當；第 4 款所定之結夥三人以上，實務上要求三人以上在場共同實行，並非單純計算參與人數。本題正是把兩款放在一起考，測驗考生是否知道兩款的判準不同。

另外可對照《中華民國刑法》第 320 條第 1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」加重竊盜以普通竊盜之構成要件該當為前提，若連竊取他人動產都不成立，就沒有加重的問題。

同一考點的其他考法，常見的是把親屬關係換成同財共居的堂兄弟、或把加重事由換成攜帶兇器，測驗考生是否會把免除其刑與告訴乃論兩件事混為一談。本題選項 (C) 甚至再加一層，把免除其刑偷換成減輕其刑，屬於文字層次的陷阱。考生若把得免除其刑記成得減輕其刑，四個選項就會看起來都說得通，這正是命題者刻意留下的落差；把兩項的主體範圍與法律效果分開背，本題即可迅速判定。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。