甲在捷運站的電扶梯上見前方身穿短裙之 A 女頗有姿色，仍暗中持手機欲拍攝 A 裙下風光。當甲持手機探入 A 裙下，尚未啟動錄影功能時，因不慎觸及 A 之大腿內側，當場經 A 發覺而報警處理。試問甲成立何罪？

本題考點

竊錄他人身體隱私部位罪的著手與既遂，以及猥褻類犯罪的主觀要件。

正解理由

《中華民國刑法》第 315 條之 1 規定：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」該條所處罰者為已完成的窺視或竊錄行為，甲尚未啟動錄影功能，竊錄結果並未發生；而其觸及 A 大腿內側係出於不慎，欠缺猥褻的故意，亦不成立猥褻類犯罪。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確。甲的竊錄行為未達成，且觸碰係不慎所致而無猥褻故意，依題示情節並無可資成立之罪名。

2. (B)

   錯誤。《中華民國刑法》第 234 條第 1 項規定：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。」本罪須行為人自己公然為猥褻行為並有供人觀覽之意圖，甲是拍攝他人，不合此構成要件。

3. (C)

   錯誤。《中華民國刑法》第 225 條第 2 項規定：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。」A 並無精神或身體障礙等不能抗拒之情形，甲亦無猥褻故意。

4. (D)

   錯誤。《中華民國刑法》第 315 條之 1 第 2 款所處罰者為已以錄影竊錄他人身體隱私部位之行為，甲尚未啟動錄影功能，竊錄之構成要件結果並未實現。

涵攝步驟

1. 要件一問有無無故以錄影竊錄，甲尚未啟動錄影；
2. 要件二問有無猥褻故意，觸碰係不慎所致；
3. 要件三問有無其他可資適用的處罰規定，題示情節皆不該當。

記憶點

《中華民國刑法》第 315 條之 1 分兩款，第 1 款是利用工具或設備窺視、竊聽，第 2 款是以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄。兩款的差別在於有無把內容固定下來：窺視是即時的感官侵入，竊錄則要求製作出可重複再現的紀錄。本題甲把手機探入裙下，若題目改寫成他已透過螢幕即時觀看，就會落入第 1 款的窺視範圍；題目特意寫明尚未啟動錄影功能，正是要把事實停在第 2 款的結果發生之前。

要件拆解上，本條的四個要件依序是無故、利用工具或設備或以錄影等方式、對象為他人非公開之活動或身體隱私部位、以及行為的完成。前三個要件本題都沒有問題，卡住的是第四個。《中華民國刑法》第 315 條之 1 條文僅就上開兩款行為本身設處罰規定，並未如同章其他條文另設未遂犯的處罰明文，這是選項 (D) 不能成立的理由。

易混淆的是《中華民國刑法》第 315 條之 2 第 4 項規定：「前三項之未遂犯罰之。」該條處罰的是意圖營利供給場所、工具或設備便利他人竊錄，以及散布、播送、販賣竊錄內容等行為，與自行竊錄者的處罰規定分屬不同條文，未遂的處罰範圍不能互相援用。另可對照《中華民國刑法》第 315 條之 3 規定：「前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」該條以確有竊錄內容存在為前提，本題既無內容產生，亦無沒收的對象。

猥褻類犯罪的部分，關鍵在主觀要件。強制猥褻、乘機猥褻、公然猥褻三者的客觀行為態樣不同，但都要求行為人具有滿足性慾或侵害性自主的猥褻故意。題目寫明甲是因不慎觸及 A 之大腿內側，這句話直接排除了猥褻故意，選項 (B) 與 (C) 因此在主觀面即告失敗，不必再討論客觀要件。

同一考點的其他考法，常見的是把事實改為已完成錄影後隨即被發現、或改為以鏡面反射即時窺視，測驗考生對兩款行為態樣與完成時點的掌握。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。