甲公司依公平交易法向主管機關申請為聯合行為，主管機關經舉行聽證後作成否准聯合行為之處分。甲公司不服而提起行政訴訟時，為達到暫時權利保護之目的，請問下列敘述何者正確？

本題考點

對否准處分的暫時權利保護，應走停止執行還是假處分。

正解理由

《行政訴訟法》第 298 條第 2 項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」《行政訴訟法》第 300 條規定：「假處分之聲請，由管轄本案之行政法院管轄。但有急迫情形時，得由請求標的所在地之地方法院行政訴訟庭管轄。」主管機關所作成者為否准聯合行為之處分，其內容並無可供執行之部分，停止其執行不能使甲公司取得所申請之地位，因此暫時權利保護只能循假處分，並向行政法院為之。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   停止執行的對象是具有執行內容的處分；本件否准處分停止執行後，甲公司仍未取得聯合行為之許可，向原處分機關申請停止執行無從達成暫時權利保護之目的。

2. (B)

   同上理由，向訴願決定機關申請停止執行亦不能使甲公司取得所申請之法律地位。

3. (C)

   依《行政訴訟法》第 300 條，假處分之聲請由管轄本案之行政法院管轄，或於急迫時由請求標的所在地之地方法院行政訴訟庭管轄，並非向原處分機關聲請。

4. (D)

   甲公司應向行政法院聲請假處分，本選項正確。

涵攝步驟

1. 要件一（爭執之公法上法律關係）→ 甲公司得否為聯合行為之爭議；
2. 要件二（防止重大損害或避免急迫危險而有必要）→ 未能及時取得許可將生營運上之重大不利；
3. 要件三（無停止執行之實益）→ 依《行政訴訟法》第 299 條，得請求停止原處分或決定執行者不得聲請假處分，而本件否准處分並無執行力，不受該條排除；
4. 結論 → 得向行政法院聲請定暫時狀態之假處分。

記憶點

一、兩套暫時權利保護的分工。行政訴訟上的暫時權利保護分兩軌：針對負擔處分者走停止執行，針對其他公法上法律關係者走假處分。《行政訴訟法》第 299 條所定的排除規定，正是為了讓兩軌不重疊。判斷的第一步永遠是：本案訴訟會是撤銷訴訟，還是課予義務訴訟或給付訴訟。

二、停止執行的要件。《行政訴訟法》第 116 條第 1 項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」同條第 2 項就訴訟繫屬中，第 3 項就起訴前，分別定有由行政法院裁定停止執行之要件，均以將發生難於回復之損害且有急迫情事為前提。《訴願法》第 93 條第 2 項則使受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請停止執行。制度上確實存在向機關申請的途徑，但那要以處分有執行內容為前提。

三、假處分的兩種型態。《行政訴訟法》第 298 條第 1 項規定：「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」第 2 項則為定暫時狀態之處分。前者保全將來的強制執行，後者在本案確定前先形成一個暫時的法律狀態。本題甲公司要的是後者。

四、本案訴訟的形狀。甲公司依公平交易法申請為聯合行為而遭否准，其本案訴訟是請求機關作成特定內容行政處分之課予義務訴訟，而不是除去某個負擔處分的撤銷訴訟。課予義務訴訟的暫時權利保護原則上走假處分，這一組對應關係正是本考點的核心。

五、同一考點的其他考法。常見變化有三：改為裁罰處分而問停止執行（答案轉為停止執行）、問假處分之管轄法院（《行政訴訟法》第 300 條）、問已提起訴願時得否同時向行政法院聲請停止執行（《行政訴訟法》第 116 條第 3 項）。作答時先辨明處分是課予負擔還是拒絕給予利益。

六、兩種工具的實益比較。停止執行只能讓一個既存處分暫時不生效力，它無法為聲請人創設任何新的法律地位；定暫時狀態之處分則可以形成一個暫時的法律狀態，《行政訴訟法》第 298 條第 3 項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」對於申請遭否准的人而言，唯有後者才可能達到暫時保護的目的，這正是本題答案落在假處分的原因。

七、聲請的門檻與程序。定暫時狀態處分的實體要件是為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要，門檻並不低；程序上，《行政訴訟法》第 298 條第 4 項規定：「行政法院為假處分裁定前，得訊問當事人、關係人或為其他必要之調查。」考題若把要件寫成僅須有損害之虞、或把管轄寫成原處分機關，即屬錯誤敘述，本題的 (C) 正是後者。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。