父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，應如何為之？

本題考點

父母與未成年子女利益相反而依法不得代理時，法律所定之處置方式。

正解理由

《民法》第 1086 條第 2 項規定：「父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人。」該項針對利益相反所設之處置，即為由法院選任特別代理人，而非由法院許可該行為、選任監護人或由法院逕行酌定，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《民法》第 1086 條第 2 項就利益相反所定之效果為法院選任特別代理人，並非由法院許可父母所為之該行為。

2. (B)

   正確。依《民法》第 1086 條第 2 項，得由父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人聲請，法院亦得依職權，為子女選任特別代理人。

3. (C)

   錯誤。《民法》第 1094 條第 1 項柱句規定：「父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務或父母死亡而無遺囑指定監護人，或遺囑指定之監護人拒絕就職時，依下列順序定其監護人」，可見監護人之產生係以父母均不能行使親權等情形為前提，與本題親權仍存在而僅就特定行為利益相反者不同。

4. (D)

   錯誤。《民法》第 1089 條第 2 項規定：「父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。」法院酌定係用於父母意思不一致之情形，並非用於利益相反。

涵攝步驟

1. 父母為未成年子女之法定代理人；
2. 就特定行為與子女利益相反，依法不得代理，該當《民法》第 1086 條第 2 項之要件；
3. 效果為法院依聲請或依職權為子女選任特別代理人，由該特別代理人就該事項代理子女。

記憶點

要件拆解上，《民法》第 1086 條第 2 項有三個層次。第一個層次是身分前提，同法第 1086 條第 1 項規定：「父母為其未成年子女之法定代理人。」父母的代理權來自親權，並未因利益相反而全面喪失，只是就該特定行為受到限制。第二個層次是要件，必須是父母之行為與未成年子女之利益相反，且依法不得代理；第三個層次是效果，法院為子女選任特別代理人，且發動的方式有兩種，一是由所列之人聲請，二是法院依職權。

特別要注意的是，這個機制是就個別事項而設的，特別代理人只就該利益相反之事項代理子女，父母其餘的親權並不因此消滅，這正是它與監護的分水嶺。

易混淆條文對照上，成年監護與未成年監護中也有同構的規定。《民法》第 1098 條第 2 項規定：「監護人之行為與受監護人之利益相反或依法不得代理時，法院得因監護人、受監護人、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為受監護人選任特別代理人。」該條處理的是監護人與受監護人之間的利益相反，主體不同，條號也不同，答題時必須先看清楚題目寫的是父母還是監護人。

另一組容易混淆的，是父母對子女財產的權限。《民法》第 1088 條第 1 項規定：「未成年子女之特有財產，由父母共同管理。」同法第 1088 條第 2 項規定：「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」該項但書處理的是處分的實體界限，與本題所問的代理權障礙如何補足，是兩個不同層次的問題。

同一考點的其他考法，是把事實改成父母代理子女與父母自己訂立契約，或父母代理子女為自己的債務設定抵押，測驗考生是否認得出這就是利益相反的典型；也有把選項寫成由另一方父母單獨代理，測驗考生是否知道《民法》第 1086 條第 2 項所定之補救途徑是法院選任特別代理人。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。