下列敘述，何者全部正確？

本題考點

上訴之撤回與捨棄上訴權對判決確定之影響，以及附帶上訴之提起時點。

正解理由

《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」原告雖聲明捨棄上訴權，惟被告就其敗訴部分合法上訴後，原告即居於被上訴人之地位，依上開規定仍得就自己敗訴之部分提起附帶上訴，該部分因而尚未確定，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤。依《民事訴訟法》第 459 條第 3 項，撤回上訴者喪失其上訴權；縱撤回時上訴期間尚未屆滿，原告亦不得於該期間內再為上訴，錯在誤以為上訴權隨期間而存續。

2. (B)

   敘述錯誤。原告既於上訴不變期間內撤回上訴，依《民事訴訟法》第 459 條第 3 項已喪失上訴權，實務認第一審判決於撤回時即告確定，錯在把確定時點延後到不變期間屆滿時。

3. (C)

   敘述正確。關鍵在於《民事訴訟法》第 460 條第 2 項將曾捨棄上訴權之人排除於附帶上訴之限制之外，原告敗訴部分因而未確定。

4. (D)

   敘述錯誤。未繳上訴裁判費為可以補正之事項，依《民事訴訟法》第 442 條第 2 項，第一審法院應先定期間命其補正，未命補正即裁定駁回於程序上並不合法；且抗告法院之裁定並非一律不得聲明不服（其要件詳見《民事訴訟法》相關規定）。

涵攝步驟

1. 其一，原告因被告合法提起上訴而居於被上訴人之地位；
2. 其二，原告雖曾捨棄上訴權，惟依《民事訴訟法》第 460 條第 2 項仍得為附帶上訴；
3. 其三，第二審言詞辯論尚未終結。
4. 三者具備，原告敗訴之部分仍在附帶上訴之射程內，自未確定。

記憶點

本題橫跨上訴之撤回、捨棄上訴權與判決確定三個制度，宜逐一拆解其要件。

首先是撤回上訴。《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」可見撤回之時點限於終局判決前，且於他造已為附帶上訴時尚須經其同意。其效果則見同法第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」同法第 459 條第 2 項另就必要共同訴訟設有通知與擬制撤回之機制，可與本項對照。

其次是判決之確定時點。《民事訴訟法》第 398 條第 1 項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」上訴一經撤回，上訴人既已喪失上訴權，即無再以合法上訴阻其確定之可能，實務並據此認為不待不變期間屆滿，第一審判決於撤回時即告確定，此係就本項但書所為之補充，非本項本文之字面。同法第 398 條第 2 項規定：「不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定。」二項並列可知，得上訴之判決以上訴期間屆滿為確定之基準時點，不得上訴之判決則自宣示或公告時確定。(A) 與 (B) 兩個選項，正是把上訴期間尚未屆滿誤認為仍保有上訴權。

再者是捨棄上訴權。《民事訴訟法》第 439 條第 1 項規定：「當事人於第一審判決宣示、公告或送達後，得捨棄上訴權。」同法第 439 條第 2 項規定：「當事人於宣示判決時，以言詞捨棄上訴權者，應記載於言詞辯論筆錄；如他造不在場，應將筆錄送達。」捨棄之效果，在於使該當事人喪失獨立提起上訴之權能，卻不排除其於他造上訴後提起附帶上訴，此即同法第 460 條第 2 項之意旨。就一部勝訴、一部敗訴之判決而言，被告就其敗訴部分上訴後，全案移審於第二審，原告仍得以附帶上訴之方式聲明不服，其敗訴部分自無從先行確定。

易混淆之處在於上訴不合法之處理。《民事訴訟法》第 442 條第 2 項規定：「上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之。」同法第 444 條第 1 項規定：「上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。」二者並列可知，第一審與第二審均設有先命補正之程序，未繳裁判費並非逕行駁回之事由。

同一考點的其他考法，常以附帶上訴之範圍、撤回上訴後可否再行上訴為題。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。