A 公司為一家從事生技醫療的上市公司。近來公司為籌措資金進行醫療產品研發，擬以每股新臺幣30 元的價格發行新股，並擬提撥發行新股總額的 12%對外公開發行。依證券交易法之規定，A 公司最後必須經下列何者決議通過後，始能向主管機關申請？

本題考點

上市公司現金發行新股時，對外公開發行比率高於法定比率者，應由哪一個機關決議。

正解理由

《證券交易法》第 28 條之 1 第 3 項規定：「前二項提撥比率定為發行新股總額之百分之十。但股東會另有較高比率之決議者，從其決議。」該項本文把提撥對外公開發行的比率定為百分之十，但書則把超過該比率的決定權交給股東會。A 公司擬提撥發行新股總額的百分之十二對外公開發行，高於本文所定的比率，依該項但書須經股東會決議，始得據以向主管機關申請，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   敘述正確。《證券交易法》第 28 條之 1 第 3 項但書所定得決議較高比率者為股東會。

2. (B)

   敘述錯誤。《公司法》第 266 條第 2 項規定：「公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」董事會的決議所及者為發行新股本身，超過《證券交易法》第 28 條之 1 第 3 項本文比率的部分則由該項但書交給股東會。

3. (C)

   敘述錯誤。《證券交易法》第 28 條之 1 第 3 項但書所指的機關是股東會，而非審計委員會。

4. (D)

   敘述錯誤。《證券交易法》第 28 條之 1 第 3 項但書所指的機關是股東會，而非常務董事會。

涵攝步驟

1. 要件一股票已在證券交易所上市之公開發行股票公司→ A 公司為上市公司；
2. 要件二現金發行新股→ 每股 30 元發行新股；
3. 要件三提撥比率高於百分之十→ 提撥百分之十二；
4. 效果→ 依《證券交易法》第 28 條之 1 第 3 項但書須經股東會決議。

記憶點

提撥公開發行的兩種情形

《證券交易法》第 28 條之 1 第 1 項規定：「股票未在證券交易所上市或未於證券商營業處所買賣之公開發行股票公司，其股權分散未達主管機關依第二十二條之一第一項所定標準者，於現金發行新股時，除主管機關認為無須或不適宜對外公開發行者外，應提撥發行新股總額之一定比率，對外公開發行，不受公司法第二百六十七條第三項關於原股東儘先分認規定之限制。」《證券交易法》第 28 條之 1 第 2 項規定：「股票已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公開發行股票公司，於現金發行新股時，主管機關得規定提撥發行新股總額之一定比率，以時價向外公開發行，不受公司法第二百六十七條第三項關於原股東儘先分認規定之限制。

」本題 A 公司為上市公司，適用的是第 2 項。兩項的共同效果是排除原股東的儘先分認權，其立法目的在於促進股權分散。

比率的決定權

《證券交易法》第 28 條之 1 第 3 項本文把比率定為百分之十，但書則允許股東會決議較高比率。這個設計把稀釋原股東認購權的程度交還給股東自己決定，因此當公司想提撥百分之十二時，須經股東會的決議。命題若把比率改成百分之十以下，就回到主管機關與董事會的層次。

發行價格的公平性

《證券交易法》第 28 條之 1 第 4 項規定：「依第一項或第二項規定提撥向外公開發行時，同次發行由公司員工承購或原有股東認購之價格，應與向外公開發行之價格相同。」這一項防止的是同次發行卻以不同價格差別待遇。

與公司法發行新股規定的銜接

《公司法》第 267 條第 1 項規定：「公司發行新股時，除經目的事業中央主管機關專案核定者外，應保留發行新股總數百分之十至十五之股份由公司員工承購。」《公司法》第 267 條第 3 項則定有原有股東按照原有股份比例儘先分認的規定，而該項正是《證券交易法》第 28 條之 1 第 1 項、第 2 項所明文排除的對象。三者並列，就能看出證券交易法在公司法的認購順位上開了一個口子。

申請程序

《公司法》第 268 條第 1 項就發行新股申請證券管理機關核准公開發行所應載明的事項設有規定，公司完成內部決議後，仍須依該條所定程序辦理。

同一考點的其他考法

常見變化是把公司改成未上市公司以切換到《證券交易法》第 28 條之 1 第 1 項。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。