106 年 · 綜合法學(二)・商事法官方答案已對帳
55 單選 · 本卷 70 題

假扣押經執行後,假扣押之裁定不能送達於債務人者。下列敘述,何者正確?

  1. A不須再為送達,因假扣押裁定未送達於債務人,亦不影響其執行之效力
  2. B執行法院應依職權公示送達
  3. C債權人應聲請公示送達該裁定
  4. D執行法院應即撤銷假扣押之執行

正解 C — 債權人應聲請公示送達該裁定

出處:106 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第一試、公務人員特種考試司法官考試第一試 ·「綜合法學(二)・商事法」第 55 題(本卷 70 題,涵蓋公司法、保險法、票據法、證券交易法、強制執行法、法學英文) · 考試日 106 年 8 月 5 日

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本題考點

假扣押先為執行後,裁定不能送達於債務人時的處理與聲請主體。

正解理由

《強制執行法》第 132 條第 1 項規定:「假扣押或假處分之執行,應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」《強制執行法》第 132 條第 2 項規定:「前項送達前之執行,於執行後不能送達,債權人又未聲請公示送達者,應撤銷其執行。其公示送達之聲請被駁回確定者亦同。」該項把聲請公示送達定為債權人的行為,並以債權人未為聲請作為撤銷執行的要件之一;換言之,假扣押經執行後裁定不能送達於債務人時,應由債權人聲請公示送達該裁定,以保住已實施的執行。故選 C。

逐項排除

  1. (A)

    錯誤。《強制執行法》第 132 條第 2 項既以不能送達且債權人未聲請公示送達作為撤銷執行的要件,送達與否並非對執行效力毫無影響,不能說不須再為送達。

  2. (B)

    錯誤。《強制執行法》第 132 條第 2 項所定聲請公示送達的主體是債權人,條文並未課予執行法院依職權為公示送達的義務。

  3. (C)

    正確。依《強制執行法》第 132 條第 2 項,債權人聲請公示送達該裁定,正是避免已實施的假扣押執行遭撤銷的方法。

  4. (D)

    錯誤。《強制執行法》第 132 條第 2 項所定應撤銷執行的情形,是不能送達而債權人又未聲請公示送達,或其公示送達之聲請被駁回確定,並非一經不能送達即應撤銷其執行。

涵攝步驟

  1. 要件一,假扣押之執行於裁定送達前為之,題幹設定為假扣押經執行後。
  2. 要件二,執行後裁定不能送達於債務人。
  3. 要件三,債權人得聲請公示送達以避免撤銷;
  4. 未聲請或聲請被駁回確定者,應撤銷其執行。

記憶點

裁定送不到,撤不撤銷看債權人有沒有去聲請公示送達,法院不會替他聲請。

深度詳解要件拆解 · 易混淆條文對照 · 同考點其他考法

《強制執行法》第 132 條依標示共三項,是假扣押與假處分執行的時序規定。第 1 項要求執行應於裁定送達同時或送達前為之,這個設計是為了保全的突襲性:先扣住財產,再讓債務人知道,債務人才來不及脫產。第 2 項則是這個設計的代價與平衡點,把它拆成要件:①前提是依第 1 項於送達前所為之執行;②執行後不能送達於債務人;③債權人又未聲請公示送達;效果是應撤銷其執行。條文另補一句,公示送達之聲請被駁回確定者亦同。

可以看出,法律容許先執行後送達,但要求債權人自己想辦法把裁定送到債務人手上,送不到就得走公示送達,這是債權人的負擔,不是法院的職權,本題 (B) 與 (C) 的分野就在這裡。《強制執行法》第 132 條第 3 項規定:「債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾三十日者,不得聲請執行。」它從另一端限制債權人拖延。

要件拆解的實益在於:撤銷執行不是不能送達的當然效果,還要加上債權人未聲請公示送達這個不作為,這正是 (D) 錯的地方;而如果照 (A) 的說法完全不必再送達,《強制執行法》第 132 條第 2 項所定的撤銷效果就會落空,債務人也將永遠沒有對假扣押裁定聲明不服的機會。

易混淆條文並列:《強制執行法》第 136 條規定:「假扣押之執行,除本章有規定外,準用關於動產、不動產、船舶及航空器執行之規定。」它處理的是執行方法的準用;而《強制執行法》第 140 條規定:「假處分之執行,除前三條規定外,準用關於假扣押、金錢請求權及行為、不行為請求權執行之規定。」它處理的是假處分的準用鏈。本題落在送達與執行的時序這一組規定,與這兩條分屬不同的問題。

同一考點的其他考法:常考三十日期間的起算與性質、假處分是否同有《強制執行法》第 132 條的適用,以及裁定經廢棄後已實施的假扣押執行應如何處理。

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法源依據:充分 — 正解可由附上的條文原文直接推得

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