公務員甲於辦理工程招標案時，欲圖利競標廠商，因招標瑕疵，致其行為未生圖利結果，經檢察官以圖利罪未遂犯起訴。因圖利罪之法律修正，不再處罰未遂之行為。若甲之圖利未遂行為係在裁判確定前，其法律適用關係，下列敘述，何者正確？

本題考點

行為後處罰規定遭刪除時之從舊從輕比較適用，以及未遂犯之處罰須有特別規定。

正解理由

《中華民國刑法》第 2 條第 1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」圖利罪之修正既已不再處罰未遂行為，該變更對甲有利，依但書應適用最有利於行為人之新法。又《中華民國刑法》第 25 條第 2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」新法既未就圖利未遂設處罰之特別規定，甲之行為即失其可罰性，不得再對之論罪科刑。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯。法律變更之比較，本即以行為時法與行為後法之對照為內容；甲之行為在變更前所為，恰為《中華民國刑法》第 2 條第 1 項比較適用之前提。

2. (B)

   錯。《中華民國刑法》第 1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」該條要求處罰須有行為時法之明文，並未排除同法第 2 條第 1 項但書之從輕比較。

3. (C)

   對。有比較適用問題，比較結果應適用新修正之法律，其效果為不得再對甲論罪科刑。

4. (D)

   錯。行為時法處罰圖利未遂，較新法不利於行為人，依《中華民國刑法》第 2 條第 1 項但書應適用新法，不得以行為時法作為論罪科刑之依據。

涵攝步驟

1. 要件一（行為後法律有變更）→ 圖利罪刪除未遂之處罰；
2. 要件二（比較新舊法）→ 新法不罰未遂，較有利於甲；
3. 要件三（適用最有利之法律）→ 依《中華民國刑法》第 2 條第 1 項但書適用新法；
4. 要件四（未遂之可罰性）→ 依同法第 25 條第 2 項，無特別規定即不罰。

記憶點

要件拆解

《中華民國刑法》第 2 條第 1 項的操作分三步：先確定行為時法，再確定裁判時法，最後就兩者之全部罪刑結果整體比較，擇最有利於行為人者適用之。所謂整體比較，指應把構成要件、法定刑、加重減輕事由、告訴乃論與否等一併納入，不得就有利部分取新法、不利部分取舊法而割裂適用。本題的變更屬處罰範圍之限縮，比較結果最為明確，因為新法對該行為根本不設處罰，行為人所受之不利益為零。

同條各項之分工

《中華民國刑法》第 2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」該項就沒收與非拘束人身自由之保安處分另設裁判時法之特別規定，不循第 1 項之比較模式。《中華民國刑法》第 2 條第 3 項規定：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」該項處理的是裁判確定後之情形，效果為免其刑或保安處分之執行。本題甲之案件尚在裁判確定前，故適用第 1 項而非第 3 項，兩者的分界就在裁判是否確定，這也是命題者最常設陷阱的位置。

要件拆解之二

《中華民國刑法》第 25 條第 1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」未遂之成立以著手實行而不遂為前提，其可罰性則另依同法第 25 條第 2 項定之。本題因招標瑕疵致未生圖利結果，屬已著手而不遂，惟新法既未就圖利未遂設處罰明文，可罰性即不存在，法院應為對甲有利之處置。

罪刑法定與從舊從輕的關係

《中華民國刑法》第 1 條所宣示者為處罰須有行為時法之明文，其功能在禁止溯及既往地創設或加重處罰，而非禁止溯及既往地減免處罰。故當新法有利於行為人時，適用新法並不違反罪刑法定原則；同法第 2 條第 1 項但書正是此一思想的明文化。選項 B 把兩者對立起來，是對罪刑法定原則射程的誤解。

同一考點的其他考法

此考點常與罪刑法定原則併考，命題者會把《中華民國刑法》第 1 條與同法第 2 條第 1 項放在一起，測驗考生是否誤以為罪刑法定即等於一律適用行為時法；亦常改以法定刑度變更、構成要件增刪、告訴乃論與否之變更為題型，考驗整體比較而非割裂比較的操作方法。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。