甲僱用乙殺 A，乙購得開山刀一把，前往 A 宅途中，被警逮捕。依實務見解，甲、乙所為應如何論罪？

本題考點

共犯從屬性，教唆行為所從屬之正犯未著手實行時之處理，以及預備殺人之處罰。

正解理由

《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」依實務見解，教唆犯採限制從屬形式，以被教唆人已著手實行犯罪行為為成立前提。乙購得開山刀後於前往 A 宅途中即被逮捕，尚未著手於殺人行為之實行，甲之教唆行為欠缺可資從屬之實行行為，甲不成立教唆犯而不負罪責。乙已為預備行為，《中華民國刑法》第 271 條第 3 項規定：「預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯。《中華民國刑法》第 271 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」未遂以著手實行為前提，乙既未著手，即無殺人未遂可言，甲自不成立教唆殺人未遂。

2. (B)

   錯。《中華民國刑法》第 30 條第 1 項規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」甲係出資僱用而喚起乙之犯意，非對已生犯意之人提供助力，不合幫助犯之要件。

3. (C)

   錯。《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」甲並未參與購刀、前往等預備行為之實行，欠缺共同實行之要件，不成立共同預備殺人。

4. (D)

   對。甲不成立犯罪，乙依《中華民國刑法》第 271 條第 3 項論以預備殺人。

涵攝步驟

1. 要件一（教唆行為）→ 甲僱用乙殺 A；
2. 要件二（正犯之實行）→ 乙僅購刀前往，未著手；
3. 要件三（從屬性）→ 依實務見解無可從屬之實行行為，甲不成立教唆犯；
4. 要件四（乙之階段）→ 購刀前往屬預備，依《中華民國刑法》第 271 條第 3 項處罰。

記憶點

要件拆解

教唆犯之成立可拆為三層：教唆行為、被教唆人因而生犯意、被教唆人著手實行。《中華民國刑法》第 29 條第 1 項所稱教唆他人使之實行犯罪行為，其文義重心在實行二字；《中華民國刑法》第 29 條第 2 項規定：「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」處罰既依所教唆之罪，即以正犯有一個可資對應的實行行為為前提。本題乙止於預備，第三層未具備，教唆犯之構造即無法完成。

犯罪階段之界線

《中華民國刑法》第 271 條第 1 項規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」《中華民國刑法》第 271 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」《中華民國刑法》第 271 條第 3 項規定：「預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」三項並列可見殺人罪之處罰及於預備、未遂與既遂三個階段，而預備與未遂之分界在有無著手於構成要件行為之實行。乙購刀並前往 A 宅，係為實行殺人所為之準備，尚未對 A 之生命形成直接危險，屬預備階段。

著手時點的判斷

著手與否，通說採主客觀混合說：以行為人之整體犯罪計畫為基礎，判斷其行為是否已對法益形成直接危險。乙在途中即被逮捕，尚未接近 A、未持刀對 A 為任何舉動，依此標準難認已對 A 之生命形成直接危險。這個判準是本題的樞紐：一旦認定乙已著手，甲之教唆殺人未遂即隨之成立，選項 A 就會變成正確答案。

易混淆條文對照

《中華民國刑法》第 30 條第 2 項規定：「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」幫助犯之處罰同樣以正犯之刑為基準，其從屬構造與教唆犯相同。故乙未著手時，不僅教唆犯不成立，幫助犯亦同樣缺乏從屬對象，這是選項 A 與選項 B 一併被排除的共同理由。

實務見解的位置

本題的分辨點不在條文字面。《中華民國刑法》第 29 條並未寫明從屬形式，教唆行為是否以正犯著手為必要，係由實務見解與通說所定。亦因此，教唆他人犯罪而正犯止於預備者，實務不另設處罰，甲之出資僱用行為在刑法上即無可資評價之對象。

同一考點的其他考法

本考點常改問陰謀、預備、著手之界線，或問未遂教唆與教唆未遂之區別；亦常搭配《中華民國刑法》第 28 條測驗共謀共同正犯之認定，或以正犯所犯之罪超出教唆範圍之情形，測驗教唆者責任之上限。另有一種考法是把乙改為已持刀在 A 宅門外等候，測驗著手時點之判斷是否隨事實而移動。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。