甲係 A 公司員工，負責載運電子產品至各地銷售門市，因無法及時送達物件，而遭公司主管嚴厲斥責。女友乙乃向甲建議，既然公司不仁，乾脆在下次送貨時，就將整車產品變賣，甲遂依計行事。依實務見解，下列敘述，何者正確？

本題考點

身分犯之共犯處理，區辨《中華民國刑法》第 31 條第 1 項與第 2 項之適用。

正解理由

《中華民國刑法》第 31 條第 1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」業務侵占罪以行為人就業務上所持有之物為前提，依實務見解屬因身分或其他特定關係而成立之罪（其構成要件詳見《中華民國刑法》相關規定）。乙無該業務身分，惟其向甲建議變賣整車產品而喚起甲之犯意，係教唆行為，依該項仍以共犯論。《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」故選 A。

逐項排除

1. (A)

   對。乙依《中華民國刑法》第 31 條第 1 項、第 29 條論以業務侵占罪之教唆犯。

2. (B)

   錯。《中華民國刑法》第 31 條第 2 項規定：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」依實務見解，業務侵占係因業務身分而成立之罪，非僅因身分致刑有重輕，故不適用該項。

3. (C)

   錯。《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」乙僅提出建議，未參與變賣產品之實行，欠缺共同實行之要件。

4. (D)

   錯。乙既非共同實行而不合《中華民國刑法》第 28 條，亦無同法第 31 條第 2 項之適用，不成立普通侵占罪之共同正犯。

涵攝步驟

1. 要件一（正犯之身分）→ 甲載運銷售，就整車產品有業務上之持有；
2. 要件二（乙之身分）→ 無業務關係；
3. 要件三（參與形態）→ 建議變賣而喚起犯意，屬教唆；
4. 要件四（效果）→ 依《中華民國刑法》第 31 條第 1 項仍以共犯論。

記憶點

要件拆解

《中華民國刑法》第 31 條把身分犯分成兩型。第 1 項所稱因身分或其他特定關係成立之罪，指若無該身分則根本不成立犯罪者，學理上稱純正身分犯；其法律效果是無身分之參與者仍以正犯或共犯論，但書並允許減輕其刑。第 2 項所稱因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，指無該身分仍成立犯罪、僅刑度不同者，學理上稱不純正身分犯；其法律效果是無身分之人科以通常之刑。兩項的分界，在於身分究竟決定犯罪之成立或僅決定刑之輕重。

業務侵占的定性

侵占罪本身即以行為人先持有他人之物為構成要件，而業務侵占更要求該持有係基於業務關係。實務見解認為，業務關係屬《中華民國刑法》第 31 條第 1 項所稱之特定關係，無業務關係之人參與者仍依該項以共犯論，而非依同法第 31 條第 2 項科以普通侵占罪之刑。本題選項 A 與選項 B 的分歧就在這一點，而條文字面並未替我們決定，須以實務見解為準。

教唆與共同正犯的分界

《中華民國刑法》第 28 條所稱共同實行，須有犯意聯絡並分擔構成要件行為或構成要件以外之重要行為。乙僅在事前提出建議，既未同行、未經手產品、亦未參與變賣或分配所得，其貢獻止於使甲產生犯意，故屬教唆而非共同實行。選項 C 與選項 D 都把乙提升為共同正犯，與題示事實不符；命題者用四個選項排出兩兩交叉的組合，就是要考生把身分問題與參與形態問題分開判斷。

但書的作用

《中華民國刑法》第 31 條第 1 項但書規定無特定關係者得減輕其刑，其理由在於無身分者所違反之義務內涵較身分者為薄弱，故在罪名上維持一致而在量刑上留下調節空間。此一設計使第 1 項不至於過度擴張處罰，也是與第 2 項在效果上的重要差異：第 2 項是換一個罪名的刑，第 1 項則是同一罪名下的減輕可能。

同一考點的其他考法

本考點常以公務員侵占公有財物、業務登載不實文書、背信等身分犯為題材，測驗第 1 項與第 2 項之選擇；亦常改以無身分者為共同正犯而非教唆犯之情形出題，或把甲改為單純受僱搬運而無業務上持有關係，測驗正犯本身是否具備身分要件。作答時的固定順序是：先確定正犯所犯何罪、該罪之身分要素屬何種類型，再確定無身分者之參與形態，最後才決定適用同法第 31 條的哪一項。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。