被告甲於第一審審判程序中，明示同意使用未到庭之乙證人警詢筆錄作為證據，而第一審判決甲有罪後，甲上訴至第二審，於第二審審理程序中，甲竟反對使用乙證人警詢筆錄時，依我國實務見解，第二審法院應如何處理，下列敘述，何者最為正確？

本題考點

第一審依同意法則所為之同意，被告於第二審得否反悔。

正解理由

《刑事訴訟法》第 159-5 條第 1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本題的分辨點在實務見解：當事人所為之同意具有訴訟行為之性質，一經法院審酌認為適當並據以調查證據，基於程序安定，其效力及於其後之審級，被告於第二審不得任意反悔。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。第一審依《刑事訴訟法》第 159-5 條第 1 項所為之同意既已生效並經法院採為調查對象，第二審法院並非因被告改變態度即應推翻第一審之作法。

2. (B)

   正確。理由如前所述，選項所述與《刑事訴訟法》第 159-5 條第 1 項之適用相符。

3. (C)

   錯誤。乙之警詢筆錄雖為傳聞證據，惟本題已有《刑事訴訟法》第 159-5 條第 1 項所定之同意，證據能力即以該同意為據，而非再回頭逐一檢視其他傳聞例外事由。

4. (D)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 159 條第 1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」乙為被告以外之人，其警詢筆錄屬審判外之書面陳述，性質上即為傳聞證據，選項稱其並非傳聞證據，與本項所定不符。

涵攝步驟

1. 要件一是傳聞證據，乙未到庭而其警詢筆錄為審判外書面陳述；
2. 要件二是當事人於審判程序同意，甲於第一審明示同意；
3. 要件三是法院審酌作成時之情況認為適當。
4. 三者俱備，該筆錄有證據能力，且其效力延伸至第二審。

記憶點

《刑事訴訟法》第 159-5 條是傳聞法則的第五道例外，與前四條的差別在於它的正當性基礎不是文書或陳述本身的可信性，而是當事人的處分。要件拆解上，本條第 1 項有兩個要件：當事人於審判程序同意，以及法院審酌陳述作成時之情況認為適當。第二個要件常被忽略，它意味著同意並不當然使證據取得證據能力，法院仍有把關的義務。

《刑事訴訟法》第 159-5 條第 2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」第 2 項是擬制同意，與第 1 項的明示同意並列。本題題幹寫明甲係明示同意，因此走的是第 1 項。

本題所涉之實務見解，重點在同意的撤回。依實務所採之見解，同意一經法院認為適當並據以進行調查，即發生訴訟法上的效力，若容許當事人事後任意撤回，先前的證據調查將全部落空，程序安定無從維持；因此除有特殊情形外，該同意的效力及於上訴審。這一點條文本身未直接規定，是本題的分辨點所在。

要注意的是，同意並不等於自白或認罪。同意的對象是該審判外陳述可否當作證據使用，至於該陳述的內容是否可信、能不能支撐犯罪事實，仍屬證明力層次，由法院依《刑事訴訟法》第 155 條第 1 項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」自由判斷。

易混淆的是前四條的傳聞例外。《刑事訴訟法》第 159-2 條規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」該條以審判中與調查中陳述不符為前提，本題乙根本未到庭，兩者情形不同。⚠️ 本題所引《刑事訴訟法》之版本中，另有部分修正條文定自一百零七年一月一日施行。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。