甲涉犯違背職務受賄罪嫌而被起訴。第一審法院審理中甲沒有選任辯護人，法院亦未指定公設辯護人為甲辯護，判決後，甲提起第二審上訴，第二審法院為甲指定公設辯護人乙，辯論終結後，依現行法，法院為何種判決最為正確？

本題考點

強制辯護案件於第一審未經辯護而判決時，第二審應為之判決。

正解理由

《刑事訴訟法》第 379 條柱句規定：「有左列情形之一者，其判決當然違背法令︰」《刑事訴訟法》第 379 條第 7 款規定：「七、依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」甲所犯為違背職務受賄罪，屬應用辯護人之案件，第一審既未經辯護人到庭辯護而逕行審判，其判決當然違背法令。《刑事訴訟法》第 369 條第 1 項規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。

但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」本題原審並非諭知管轄錯誤、免訴或不受理，故第二審撤銷後應自為判決。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 369 條第 1 項但書規定：「但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」本題原審為實體之有罪判決，不在其中。

2. (B)

   錯誤。第一審之瑕疵固然存在，惟第二審之處置仍依《刑事訴訟法》第 369 條第 1 項定之，本題不落在該項但書所描述之三種情形，不得以審級利益為由發回。

3. (C)

   正確。理由如前所述。

4. (D)

   錯誤。第一審未經辯護人到庭辯護而逕行審判，該當《刑事訴訟法》第 379 條第 7 款所描述之情形，選項稱判決仍然合法，與該款不符。

涵攝步驟

1. 要件一是應用辯護人之案件，甲所犯之最輕本刑為三年以上有期徒刑；
2. 要件二是辯護人未到庭辯護而逕行審判；
3. 要件三是第二審之處置，依《刑事訴訟法》第 369 條第 1 項撤銷並自為判決。

記憶點

本題的第一步是確認本案屬強制辯護案件。《刑事訴訟法》第 31 條第 1 項柱句規定：「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：」《刑事訴訟法》第 31 條第 1 項第 1 款規定：「一、最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。」而《中華民國刑法》第 122 條第 1 項規定：「公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。」最輕本刑為三年以上有期徒刑，因此第一審審判長本應為甲指定公設辯護人或律師。

要件拆解上，《刑事訴訟法》第 379 條第 7 款所描述者，是依本法應用辯護人之案件、以及已經指定辯護人之案件；只要辯護人未到庭辯護而逕行審判，判決即當然違背法令。本題落在前者。而《刑事訴訟法》第 31 條第 2 項規定：「前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人或律師。」該項針對的是被告已自行選任辯護人、而該辯護人於審判期日無正當理由不到庭的情形，條文寫的是得指定；本題甲於第一審自始未選任辯護人，落在《刑事訴訟法》第 31 條第 1 項柱句所寫的「於審判中未經選任辯護人者」，審判長依該柱句應指定公設辯護人或律師。

第二審的處置，採的是撤銷自為判決為原則、發回為例外的架構。《刑事訴訟法》第 369 條第 2 項規定：「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決。」第 2 項是另一個特別情形，與第 1 項但書並列，兩者都不涵蓋辯護人未到庭的情況。

考生最容易被吸引的是審級利益四個字。我國第二審採覆審制，第二審法院就案件重新調查審理，並已為甲指定公設辯護人乙且經辯論終結，被告的辯護權在第二審已獲確保，因此《刑事訴訟法》第 369 條第 1 項所定的原則即回到自為判決。選項 (A) 與 (C) 的理由相同而結論相反，選項 (B) 與 (D) 則各自在結論或理由上有誤，這是命題者設計的四格對照。⚠️ 本題所引《刑事訴訟法》之版本中，另有部分修正條文定自一百零七年一月一日施行。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。