第一審以甲犯刑法第 201 條第 2 項行使偽造有價證券罪，處有期徒刑 1 年 6 月。檢察官未對第一審判決提起上訴，甲提起上訴，第二審變更檢察官起訴法條，改論甲以刑法第 216 條、第 210 條第 1項之行使偽造私文書罪，處有期徒刑 2 年，緩刑 2 年。關於第二審判決之量刑，依實務見解，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

不利益變更禁止原則的本文與但書，以及第二審變更起訴法條後可否諭知較重之刑。

正解理由

《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」本題檢察官未對第一審判決提起上訴，僅甲上訴，形式上落在該項本文；惟第二審係認第一審論以行使偽造有價證券罪為適用法條不當，因而變更起訴法條、撤銷改判行使偽造私文書罪，正屬該項但書所定之情形，不受不得諭知較重之刑的拘束。(C) 逕謂刑度較重即違反不利益變更禁止原則，漏未斟酌該但書，為本題所指之錯誤敘述，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   第二審因原審適用法條不當而撤銷改判，正是《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項但書明定之情形，本選項並非錯誤敘述。

2. (B)

   依實務見解，第二審併予諭知緩刑時，就刑之輕重應就宣告刑與緩刑之宣告整體觀察，本選項並非錯誤敘述，本詳解未附特定裁判。

3. (C)

   本選項只看宣告刑之高低，未及於《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項但書所定適用法條不當而撤銷之情形，敘述有誤。

4. (D)

   依實務見解，有無違反不利益變更禁止原則及罪刑相當原則，須就兩審判決所臚列之量刑審酌事項綜合判斷，本選項與該見解相合，本詳解未附特定裁判。

涵攝步驟

1. 要件一是上訴主體，對應檢察官未上訴、甲自行上訴；
2. 要件二是刑之比較，對應第一審有期徒刑 1 年 6 月與第二審有期徒刑 2 年；
3. 要件三是但書所定之原審適用法條不當，對應第二審變更起訴法條、改論行使偽造私文書罪。
4. 本件落在但書而非本文。

記憶點

一、要件拆解。《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項的構成要件有三層：上訴主體（由被告上訴或為被告之利益而上訴）、禁止內容（第二審不得諭知較重於原審判決之刑）、以及排除情形（因原審判決適用法條不當而撤銷者）。本題把陷阱設在第三層：多數考生看到刑度由 1 年 6 月提高為 2 年就直接下違法的結論，而題幹早已寫明第二審變更檢察官起訴法條，那正是但書要處理的情境。

二、刑的比較基準。《刑事訴訟法》第 370 條第 2 項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」該項把比較對象限縮在宣告刑與應執行刑，緩刑是否併入比較，條文並未明文；(B) 與 (D) 兩個選項所爭執者正是這一層，其分辨點不在條文字面，而在實務見解所採的整體觀察方法，本詳解未附特定裁判。

三、易混淆條文對照。《刑事訴訟法》第 369 條第 1 項規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」該條處理的是第二審撤銷後應自為判決或發回，《刑事訴訟法》第 370 條處理的則是自為判決時的量刑上限，兩條分屬不同層次，並列閱讀可避免混用。

四、罪名對照。本題第一審所適用者為《中華民國刑法》第 201 條第 2 項，該項規定：「行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」第二審改論之罪則見於《中華民國刑法》第 216 條，該條規定：「行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」兩罪的法定刑架構不同，也正因此第二審認第一審適用法條不當。

五、版本狀態。本題所依據之《刑事訴訟法》版本為 106 年 4 月 26 日修正公布者，該版本並載有自 107 年 1 月 1 日施行之延後施行事項，考試日為 106 年 8 月 5 日，閱讀時宜留意版本與施行日的區別。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。