第一審以甲犯刑法第 201 條第 2 項行使偽造有價證券罪，處有期徒刑 1 年 6 月。檢察官未對第一審判決提起上訴，甲提起上訴，第二審變更檢察官起訴法條，改論甲以刑法第 216 條、第 210 條第 1項之行使偽造私文書罪，處有期徒刑 2 年，緩刑 2 年。關於第二審判決之量刑，依實務見解，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

第二審變更起訴法條後諭知較重之刑，是否受不利益變更禁止原則之拘束。

正解理由

《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」本題檢察官未上訴而僅由被告甲上訴，形式上符合該項本文之情形；惟第二審變更檢察官起訴法條，改論以行使偽造私文書罪，屬原審判決適用法條不當而經撤銷之情形，依實務見解落入該項但書，不受不利益變更禁止原則之拘束，其量處有期徒刑 2 年之科刑判決並不違法。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   本選項認第二審適用法條與第一審不同而其科刑判決合法，與《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項但書之結論相符，非本題所指之錯誤敘述。

2. (B)

   本選項以刑度雖較重但已諭知緩刑為由認判決合法，其結論與依《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項但書所得者一致，非本題所指之錯誤敘述。

3. (C)

   本選項稱科刑判決因刑度較重而違反不利益變更禁止原則、判決違法；然依《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項但書，本題既因變更適用法條而撤銷改判即不受拘束，故本選項為錯誤敘述，即應選之選項。

4. (D)

   本選項主張綜合兩審判決所臚列量刑審酌事項判斷有無違反不利益變更禁止原則及罪刑相當原則，屬量刑審查之綜合判斷方式，非本題所指之錯誤敘述。

涵攝步驟

1. 要件一為上訴主體，事實為僅甲上訴，該當；
2. 要件二為刑度加重，事實為由 1 年 6 月提高為 2 年，該當；
3. 但書為原審適用法條不當而撤銷，事實為第二審變更起訴法條改論行使偽造私文書罪，該當，故排除本文之限制。

記憶點

一、要件拆解。《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項本文之發動要件有二：其一為上訴主體限於被告或為被告利益而上訴之人，其二為第二審所諭知者較重於原審判決之刑。二者具備後，仍須檢視同項但書是否成立。本題命題者設下的陷阱，正在於考生只看到刑度由 1 年 6 月提高為 2 年，而忽略第二審已變更起訴法條這一事實。

二、比較之客體。《刑事訴訟法》第 370 條第 2 項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」該項將比較之客體限定於宣告刑與應執行之刑，使第一審與第二審之比較有明確之對象，而非泛就判決之整體結果為比較。

三、準用範圍。《刑事訴訟法》第 370 條第 3 項規定：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」可知不利益變更禁止原則不僅適用於判決，於一部上訴撤銷後另以裁定定應執行刑之情形亦有適用。

四、但書之立法結構。該項但書所連結之事由為原審判決適用法條不當而撤銷，其所處理者是第二審既已認定第一審法律適用有誤，量刑之基礎本身已隨罪名而變動，此時若仍強令第二審受原審刑度之上限拘束，將使第二審無從依變更後之罪名為適當之量刑。條文以但書處理此一情形，而非以解釋之方式擴張本文，考生應以但書之文字為準。

五、易混淆條文對照。《刑事訴訟法》第 369 條規定第二審認上訴有理由時撤銷原審判決之處理方式，係規範撤銷與自為判決或發回之選擇；第 370 條則規範撤銷改判後量刑之上限。兩條處理之階段不同，並列以明其分工。

六、實務見解的位置。本題題幹明示依實務見解作答，(B)、(D) 兩選項所述之判斷方式是否構成違反不利益變更禁止原則，須依實務對於量刑審查之見解定之，並非自條文字面即可直接導出；本題之決定性依據仍為《刑事訴訟法》第 370 條第 1 項但書所定變更法條之例外。

七、同一考點的其他考法。本條常與第二審得否變更起訴法條、撤銷改判後之緩刑宣告，以及數罪併罰一部上訴之定刑一併命題。

八、版本說明。本題所引之《刑事訴訟法》條文，係考試日 106 年 8 月 5 日當時生效之版本；該版本另有部分修正條文定自 107 年 1 月 1 日施行，於本題考試當日尚未生效，作答時應以當時已生效之條文為準。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。