甲涉嫌違背職務瀆職罪（刑法第 122 條第 1 項）案件。辯護人乙是合議庭陪席法官丙的太太。關於如何作成丙迴避之裁定，下列何者最為正確？

本題考點

法官迴避的兩種事由，以及職權裁定與聲請迴避各自的發動條件。

正解理由

《刑事訴訟法》第 24 條第 1 項規定：「該管聲請迴避之法院或院長，如認推事有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。」依職權裁定迴避，以該法官有應自行迴避之原因為前提。而《刑事訴訟法》第 18 條規定：「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推事有前條情形而不自行迴避者。二、推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」題幹已設定丙恐有偏頗之虞，屬該條第 2 款之情形，須由當事人聲請，法院不得依職權為迴避之裁定，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《刑事訴訟法》第 3 條規定：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」辯護人乙不在當事人之列，本選項以乙之聲請作為裁定依據，與《刑事訴訟法》第 18 條所定之聲請主體不合。

2. (B)

   本選項與《刑事訴訟法》第 24 條第 1 項相合：偏頗之虞並非應自行迴避之原因，所屬法院不得依職權裁定。

3. (C)

   本選項逕以上級法院合議庭為裁定機關，與《刑事訴訟法》第 21 條第 1 項所定之裁定順序不合。

4. (D)

   本選項謂所屬法院得依職權作成裁定，而《刑事訴訟法》第 24 條第 1 項所定之職權裁定，以有應自行迴避之原因為前提，兩者不合。

涵攝步驟

1. 要件一是有無應自行迴避之原因，本件之婚姻關係存在於陪席法官丙與辯護人乙之間，既非《刑事訴訟法》第 17 條第 2 款所定之親屬關係，亦非同條第 5 款所定法官本人曾任辯護人，不該當該二款；
2. 要件二是有無偏頗之虞，題幹已明示丙恐有偏頗之虞，該當《刑事訴訟法》第 18 條第 2 款；
3. 要件三是發動方式，既非應自行迴避之原因，即回到當事人聲請的途徑。

記憶點

一、用語沿革。本題適用之《刑事訴訟法》版本，第 17 條至第 24 條仍使用推事一詞，該詞即今日之法官；引用條文原文時應照該年版本抄錄，不宜逕自改寫，作答時把推事讀成法官即可。

二、要件拆解與陷阱位置。《刑事訴訟法》第 17 條第 2 款規定：「二、推事現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。」該款所定之親屬關係，是法官與被告或被害人之間的關係；《刑事訴訟法》第 17 條第 5 款規定：「五、推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。」該款則要求曾任辯護人者是法官本人。本題的婚姻關係落在法官與辯護人之間，兩款都套不上，這就是題目把應自行迴避與聲請迴避分開的著力點。

三、裁定機關的順序。《刑事訴訟法》第 21 條第 1 項規定：「推事迴避之聲請，由該推事所屬之法院以合議裁定之，其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之；如並不能由院長裁定者，由直接上級法院裁定之。」《刑事訴訟法》第 21 條第 2 項規定：「前項裁定，被聲請迴避之推事不得參與。」該條把裁定權原則上留在法官所屬之法院，只有在不足法定人數或院長亦不能裁定時，才往上級法院移動。

四、聲請時點的限制。《刑事訴訟法》第 19 條第 2 項規定：「前條第二款情形，如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，不得聲請推事迴避。但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」偏頗之虞的聲請因此有時點上的限制，與同法第 18 條第 1 款之情形不同，後者依《刑事訴訟法》第 19 條第 1 項規定：「前條第一款情形，不問訴訟程度如何，當事人得隨時聲請推事迴避。」

五、同一考點的其他考法。《刑事訴訟法》第 23 條規定：「聲請推事迴避經裁定駁回者，得提起抗告。」此外，《刑事訴訟法》第 26 條第 1 項本文規定：「第十七條至第二十條及第二十四條關於推事迴避之規定，於檢察官及辦理檢察事務之書記官準用之。」命題者常把主體由法官換成檢察官，再問核定機關為何，該條後段與其後各項即為答案所在。

六、版本狀態。本題所依據之《刑事訴訟法》版本為 106 年 4 月 26 日修正公布者，該版本載有自 107 年 1 月 1 日施行之延後施行事項，考試日為 106 年 8 月 5 日，兩者宜分別把握。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。