甲涉嫌違背職務瀆職罪（刑法第 122 條第 1 項）案件。辯護人乙是合議庭陪席法官丙的太太。關於如何作成丙迴避之裁定，下列何者最為正確？

本題考點

法官因有偏頗之虞而應迴避時，其所屬法院得否依職權為迴避之裁定。

正解理由

《刑事訴訟法》第 18 條規定：「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推事有前條情形而不自行迴避者。二、推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」又《刑事訴訟法》第 24 條第 1 項規定：「該管聲請迴避之法院或院長，如認推事有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。」辯護人乙為陪席法官丙之配偶，此一關係不在《刑事訴訟法》第 17 條所列應自行迴避之各款情形之內，而屬《刑事訴訟法》第 18 條第 2 款所定執行職務有偏頗之虞之情形；此種情形須由當事人聲請，法院不得依職權為迴避之裁定。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   依《刑事訴訟法》第 18 條，得聲請法官迴避者為當事人，辯護人乙非該條所定之聲請權人，本選項以乙之聲請為裁定基礎，錯誤。

2. (B)

   丙之情形屬《刑事訴訟法》第 18 條第 2 款所定之偏頗之虞，而《刑事訴訟法》第 24 條第 1 項之職權裁定以法官有應自行迴避之原因者為限，故其所屬法院不得依職權裁定，本選項正確。

3. (C)

   《刑事訴訟法》第 21 條第 1 項規定：「推事迴避之聲請，由該推事所屬之法院以合議裁定之，其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之；如並不能由院長裁定者，由直接上級法院裁定之。」本選項逕謂應由上級法院合議庭裁定，錯誤。

4. (D)

   依《刑事訴訟法》第 24 條第 1 項，依職權為迴避裁定之情形以法官有應自行迴避之原因者為限，本選項稱所屬法院得依職權作成裁定，錯誤。

記憶點

一、要件拆解。刑事訴訟法之法官迴避分為自行迴避、聲請迴避與職權裁定迴避三個層次。《刑事訴訟法》第 17 條以列舉方式定其應自行迴避之情形，其第 2 款規定：「二、推事現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。」該款所連結之身分關係，係以法官與被告或被害人之關係為準；本題乙為辯護人而非被告或被害人，故不落入該條射程，這正是本題設下的陷阱所在。

二、涵攝。要件一，丙為合議庭陪席法官，屬該管案件之法官；要件二，乙與丙有婚姻關係，惟乙係辯護人而非被告或被害人，不該當《刑事訴訟法》第 17 條各款；要件三，該關係足認丙執行職務有偏頗之虞，該當《刑事訴訟法》第 18 條第 2 款；要件四，依《刑事訴訟法》第 24 條第 1 項，職權裁定限於應自行迴避之原因，故本題不得依職權裁定。

三、聲請權人。《刑事訴訟法》第 18 條所定之聲請權人為當事人。辯護人雖得為被告之利益為訴訟行為，惟該條所列之主體並未及於辯護人，故 (A) 選項以乙之聲請為基礎並不成立。

四、聲請程序。《刑事訴訟法》第 20 條第 1 項規定：「聲請推事迴避，應以書狀舉其原因向推事所屬法院為之。但於審判期日或受訊問時，得以言詞為之。」可知聲請以書狀為原則、言詞為例外，且係向法官所屬法院為之，而非向上級法院。

五、裁定機關。《刑事訴訟法》第 21 條第 2 項規定：「前項裁定，被聲請迴避之推事不得參與。」《刑事訴訟法》第 21 條第 3 項規定：「被聲請迴避之推事，以該聲請為有理由者，毋庸裁定，即應迴避。」可知法官自認聲請有理由時得逕行迴避，無須裁定。

六、易混淆條文對照。《刑事訴訟法》第 25 條就法院書記官及通譯之迴避設有準用規定，《刑事訴訟法》第 26 條則就檢察官及辦理檢察事務之書記官設有準用規定，其核定機關為所屬首席檢察官或檢察長，與法院之裁定程序並列可知主體不同、程序亦不同。

七、同一考點的其他考法。本組條文常與《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款曾參與前審之裁判，以及聲請迴避之時期限制一併命題。

八、版本說明。本題所引之《刑事訴訟法》條文，係考試日 106 年 8 月 5 日當時生效之版本；該版本另有部分修正條文定自 107 年 1 月 1 日施行，於本題考試當日尚未生效，作答時應以當時已生效之條文為準。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。