甲報考律師考試，經考選部否准。甲為避免該考試已經舉行完畢，而無救濟之實益，應聲請何種暫時權利保護措施？

本題考點

四種暫時權利保護手段之分辨。

正解理由

《行政訴訟法》第 298 條第 2 項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」《行政訴訟法》第 298 條第 3 項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」甲所求者是在考試舉行前暫時取得應考之地位，即就爭執之公法上法律關係命機關先為一定之給付。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   依《行政訴訟法》第 116 條第 5 項，停止執行之裁定所能停止者為原處分之效力、執行或程序之續行；否准處分縱停止其效力，甲仍未取得應考之地位。

2. (B)

   《行政訴訟法》第 298 條第 1 項規定：「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」該項之假處分用於保全強制執行，且使考選部暫時不得否准，並不等於准予甲應考。

3. (C)

   依《行政訴訟法》第 298 條第 2 項及第 3 項，定暫時狀態處分得就爭執之公法上法律關係命先為一定之給付，故為正解。

4. (D)

   《行政訴訟法》第 293 條第 1 項規定：「為保全公法上金錢給付之強制執行，得聲請假扣押。」甲所求並非金錢給付之保全，與該項不合。

涵攝步驟

1. 要件逐項對照。
2. 要件一是甲要的是什麼：一個積極的地位，也就是如期入場應考。
3. 要件二是各手段能給什麼：停止執行停止既有處分之效力或執行，假扣押保全金錢給付之執行，假處分保全強制執行。
4. 要件三是誰能命先為給付：《行政訴訟法》第 298 條第 3 項。

記憶點

就條文結構而言，《行政訴訟法》第 298 條在同一條裡放了兩種不同功能的制度。第 1 項的假處分以保全強制執行為目的，第 2 項的定暫時狀態處分則以防止重大損害或避免急迫危險為目的，第 3 項再授權得命先為一定之給付。《行政訴訟法》第 298 條第 4 項規定：「行政法院為假處分裁定前，得訊問當事人、關係人或為其他必要之調查。」程序上留有調查的空間。

要件拆解上，暫時權利保護的內部分工有一道明文的排序。《行政訴訟法》第 299 條規定：「得依第一百十六條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」換言之，凡是停止執行做得到的事，就不走假處分；而本題的關鍵正在於停止執行做不到——甲要的不是把否准處分按住，而是取得一個原本沒有的應考地位。《行政訴訟法》第 116 條第 5 項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」它能停止效力、執行或程序之續行，卻不能創設一個新的法律狀態。

易混淆條文對照上，假扣押與假處分的管轄與後續義務各有規定。《行政訴訟法》第 294 條第 1 項規定：「假扣押之聲請，由管轄本案之行政法院或假扣押標的所在地之地方法院行政訴訟庭管轄。」《行政訴訟法》第 295 條規定：「假扣押裁定後，尚未提起給付之訴者，應於裁定送達後十日內提起；逾期未起訴者，行政法院應依聲請撤銷假扣押裁定。」《行政訴訟法》第 300 條規定：「假處分之聲請，由管轄本案之行政法院管轄。但有急迫情形時，得由請求標的所在地之地方法院行政訴訟庭管轄。」《行政訴訟法》第 302 條規定：「除別有規定外，關於假扣押之規定，於假處分準用之。」這幾條常被拿來考管轄與期間。

同一考點的其他考法，常以考試、許可、補助等時效性強的申請被駁回之事實設題，要求指出應聲請停止執行或定暫時狀態處分；也會反過來問，已得請求停止執行者能否改聲請假處分。本題所引《行政訴訟法》條文係 107 年 6 月 13 日公布、同年 6 月 15 日生效之版本；該次修正另有部分條文定自公布日後六個月施行，於本題考試日尚未生效。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。